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CLAVE
derecho2009

BANCO DE PREGUNTAS 3E

1 parte para el viernes 17 de abril

LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD ESTATAL PRINCIPALMENTE DE LA ADMINISTRACION

1. Generalidades 96

2.Concepto y contenido del principio de legalidad
de los actos administrativos 96

Simple legalidad 96
Legalidad formal y legalidad interpretativa 97
Legalidad y juridicidad. Bloque de la legalidad 98
Legalidad formal y legalidad teleol6gica 99
3.Estado de derecho y el principio de legalidad 102
Evolucion 102
Actividad reglada y discrecional 104
Lo discrecional y reglado: Kelsen 109
Legalidad y exigencia 110

4.Principio de legalidad y presunci6n de legalidad 111

5.Principio de legalidad en Derecho colombiano 113







CAPITULO CUARTO

LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD ESTATAL
PRINCIPALMENTE DE LA ADMINISTRACION80

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Concepto y contenido del principio de legalidad de los actos administrativos. Simple legalidad. Legalidad formal y legalidad interpretativa. Legalidad yjuridicidad. Bloque de la legalidad. Legalidad formal y legalidad teleologica. 3. Estado de derecho y el principio de legalidad. Evolucion. Actividad reglada y discrecional. Lo discrecional y reglado: Kelsen. Legalidad y exigencia.
4. Principio de legalidad y presuncibn de la legalidad. S. Principios de legalidad en Derecho colombiano.






80. Vid, Arciniegas, Jose Antonio. Est udios sobre jurisprudencia administ rativa, Bogota, Editorial
Terris, tomo 1, pp. VII y 9-12. Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrative,
p. 1. Betti, Emilio. Interpretacibn de la ley y de los adds jurldicos, Madrid, Editorial Revista
de Derecho Privado, 1975, pp. 311-323. Carretero Perez, Adolfo. "La teoria de los actor
separables", en Revista de Administracibn Publics, Madrid, mum. 61, Instituto de Estudios
Politicos, enero-abril de 1970, pp. 83-88. Cretella junior, Jose. Op. cit., supra nota 1, pp. 14 y ss. Entrena Cuestas, Rafael. Curso de derecho administrativo, Madrid, Editorial Tecnos, 1976, pp. 117 y ss. Escola, Hector Jorge. Op. cit., supra nota 31, pp. 65 y ss. Fraga, Gabino. Op. cit., supra nota 58, pp. 99 y ss. Garcia de Enterria, Eduardoy Tomas-Ram6n Fernandez. Op. cit., supra nota 1, pp. 361-407 y 487 y ss. Garcia Trevijano Fos, Jose Antonio. Op. cit., supra nota 61, pp. 464 y ss. Kelsen, Hans. Op. cit., supra nota 1, pp. 325-327. Nava Negrete, Alfonso. "La legalidad de los actos administrativos", en Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mexico, num. 5, Julio de 1973. Oelckers Camus, Oswaldo. "Notas a la potestad discretional de ]a administraci6n publica", en Revista de Derecho, Concepci6n, num.165, Universidad de Concepci6n Escuela de Derecho, enero-didembre de 1977. Vedel Georges. Op. cit., supra nota 20, pp. 219 y as.



96 Acto administrativo

1. GENERALIDADES
Estudiado en los capitulos anteriores el aspecto instrumental-te6rico de la instituci6n juridico-administrativa, a la que, de acuerdo con la teoria dominante, hemos llamado "acto administrativo", nos corresponde adentramos en el fundamento ideol6gico y filos6fico, justificante de tal figura. Este fundamento constituye la columna vertebral del normal y vfilido funcionamiento no solo de la administraci6n publica en cualquier naci6n organizada, sino tambi6n de cualquiera de los poderes publicos en un Estado organizado juridicamente. Nos referimos al conocido como principio de la legalidad del Estado, el cual incide de manera directa en la eficacia y validez de las decisions de la administraci6n que pretenden crear, suprimir o modificar las relaciones en el universo juridico, o en los sujetos individualmente considerados.

2. CONCEPTO YCONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Simple legalidad

Trat6ndose de la funci6n administrativa -que es la que ocupa pars el caso nuestra atenci6n-81, entendemos por principio de legalidad la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento juridico en









81. El principio de legalidad no es exdusivo de la funcidn administrativa del Estado. La
totalidad de las funciones estatales y el conjunto de sus organs e instituciones deben
someterse a lasdirectrices vinculatorias establecidas en el ordenamientojuridico. En este
sentido, puede consultarse a Fraga Gabino. Op. cit., supra note 58, pp 99. Entrena Cuesta,
Rafael. Op. at., supra nota 80, p. 117; Vallejo Mejia, Jesus. "Responsabilidad patrimonial
del Estado", en Estudios de derecho, Medellin, num. 79, Facultad de Derecho y Ciencias
Politicas de la Universidad de Antioquia, marzo de 1971, segunda epoca, p. 40, entre
otros.



Legalidad de la actividad estatal... 97

general, y con el que le da fundamentacion en especial. En este
sentido, debemos observar un doble proceso de sometimiento de los
organos administrativos al derecho; el primero implicaria un
acatamiento inmediato al conglomerado normativo y de principios
que rigen de manera amplia y/o particular el actuar del engranaje
estatal; el segundo, como Io senala Vedel, seria la sumision, de igual
modo inmediata y obligatoria, alas normas y reglas que ella misma ha
elaboradO82.

Visto lo anterior, podemos concluir que el ejercicio de la funcion administrativa esta dominado, indiscutiblemente, por el principio del sometimiento de sus actos al ordenamiento juridico, vigente y preestablecido, lo que implica, necesariamente, el sometimiento de la administracion a las normas por ellas proferidas en ejercicio de su competencia. En palabras del profesor Cretella Junior: "El principio de la legalidad asume vital importancia en el 5mbito del Derecho Pl blico, provocando que las decisions de las autoridades administrativas deban siempre estar conforme a la ley o, mas precisamente, a la legalidad formada por un conjunto de reglas de Derecho, en union fntima en su mayor parte con las leyes €ormales"83.


Legalidad formal y legalidad interpretativa

El principio de la legalidad, no obstante, puede ser estudiado desde otro contexto: el de sus implicaciones practicas, en la medida en que su dinAmica no constituye unestrecho concepto de simple y automstica sumision de la decision administrativa al precepto legal en su sentido formal. Por el contrario, el acto administrativo obedece, para su


82. Cfr. Vedel, Georges. Op. cit. supra nota 20, pp. 219 y 220. Carretero Perez, Adolfo. Op. cit.
supra nota 80, pp. 83; sostiene este profesor: La legalidad sin6nima de regularidad
juridica, tiene un sentido especial referido a la administraci6n: todo sujeto esta sometido
al Derecho, pero la sumisi6n de ]a administraci6n es tipica, porque ni lo estfi de la misma
forma de los particulares, ni las normas que la definen son externas (sin) como sucede con
los individuos, sino elaborados en parte per la propia administraci6n.

83. Cretella junior, Josk. Op. cit., supra nota 1, pp. 14 y 15 (la traducci6n del portuguks es
nuestra).



98 Acto admirtistrativo

fortalecimiento y validez, a preceptos superiores, que incluirian de
manera concreta para cada norma, las elaboraciones interpretativas
de los ordenamientos y la jurisprudencia que le da alcance a las
mismas. Razones por las cuales la legalidad asume dos esferas
perfectamente delimitadas: una, la especifica de la referenda a la ley,
en sentido estricto en su connotaci6n de amplia -ley en sentido
general- o particular -tratandose de la ley que determine las
competencias del 6rgano administrativo-. Y dos, la legalidad con
referencia a los principios generales y la jurisprudencia, emanada del
estudio del ordenamiento positivo, y que en la practica orienta la
aplicacibn de la norma. En este ultimo caso podria sostenerse la
existencia de una legalidad didactica y orientadora que se edifica
sobre la base de la funcitn unificadora de la jurisprudencia por
6rganos como la Corte Constitucional y la jurisdicci6n Contenciosa
Administrativa.

Legalidad y juridicidad. Bloque de la legalidad

Merkl, por su parte,considerbpoder diferenciar otras dos importantes modalidades de legalidad: a la primera de ellas la denomin6 de la juridicidad y a la segunda de la legalidad84. Empero, la tendencia



84. Cfr., Merki, Adolfo. Teorfa general del Derecho administrative, Mexico, Editora National
1975. p. 212. Principio de la juridicidad. Es un principio de carScter general que regula
las relaciones entre el derecho y la administraci6n. En resumen, se le puede entender
como el acondicionamiento de la administraci6n al derecho, especificamente al
administrativo. 'oda accibn administrativa concreta, si quiere tenersele is certeza de
querealmentesetratadeunaacci6nadministrativa,deberi ser examinada desde el punto
de vista de su relaci6n con el orden jurfdico", p. 213: "Si una acci6n que pretende
presentarse como acci6n administrativa no puede ser legitimada por un preceptojuridico
que preve semejante acci6n, no podr3 ser comprendida como acci6n del Estado". Como
se observa, es is referencia constante del acto administrativo al ordenamiento jurfdico en
general que otorga especificas atribuciones. Principio de la legalidad, pp. 215 y ss.: Es un
caso especffico de apllcaci6n del principio de la juridicidad, como dice el autor noes mes
que una "juridicidadcalificada", es especificamente el sometimiento de la administraci6n
a una ley formal. Principal diferencia: indudablemente, el principal aspectoquediferencia
estos dos principios radica en su naturaleza, mientras la juridicidad as una elaboraci6n
juridico-te6rica, es decir, no necesariamentenormatividad legislada, "que se funda en la
naturaleza que poseen todas las actividades del Estado de ser funciones juridicas (p. 215),
el principio de la legalidad es una elaboraci6n de naturaleza juridico-politica, es deco, por
regla general legislado, "que requiere ser consagrado legalmente Para que tenga
existencia juridico-positiva" (p. 215). Como consecuencia pncctica de las anteriores



Legalidad de la actividad estatal... 99

moderna -con la cual estamos perfectamente de acuerdo- nos Ileva a plantear, dentro de un campo unitario, que la legalidad de los actos administrativos ha de predicarse dentro del bloque de la legalidad, entendiendo por bloque de la legalidad el integrado tanto por las
leyes normativas, reglamentos y principios (escritos o no escritos),
que orientan el ordenamiento juridico85-

Legalidad formal y legalidad teleolbgica

Ademas de las anteriores aproximaciones al concepto de la legalidad, podemos identificar dos elementos importantes del fenbmeno, los cuales aunados, permiten complementar cualquier intento de definicion del mismo. Se trata de la legalidad formal o simple legalidad, que se caracteriza por su simple confrontacibn normativa y la legalidad, teleologica, que se edifica sobre la base de una busqueda de la finalidad de la actuacibn del Estado.

El primero de los fendmenos se concreta, para la administraci6n publica, en una abstencibn -aspecto negativo-, y señala que la administracion no podra realizar manifestaci6n alguna de voluntad que no este expresamente autorizada por el ordenamiento (simple constatacion normativa) contrario al principio de autonomia de la


diferencias, senala Merkl (p. 215) que: '7a existencia de juridicidad de la administracion precede a toda y a todas las administraciones, mientras la exigencia de la legalidad se apoya en cada ordenamiento juridico y no tiene mss valor que para este ordenamiento". En contra de la elaboracion del profesor austriaco, reaccionan los tratadistas Garcia de Enterria y Fernandez, op. cit., supra nota 1, p.365, para quieneslas teorias expuestas no son mas que "una complicacion, terminologia innecesaria, una vez aclaradas las cocas".

85 Cfr., Garcia - Trevijano Fos, Jose Antonio. Op. cit., supra nota 61, p. 464: "EI principio de
la legalidad significa el sometimiento de la administraci6n al bloque juridico (no a la Ley y alas normas unicamente)". (Igualmente, en este autor consiiltensepp. 466y ss.) Entrena Cuesta, Rafael. Op cit., supra nota 80 p. 17. Fraga, Gabino. Op. cit., supra nota 58, p. 100: "Consideramos que no hay violacion del principio de la legalidad... Cuando la administracion se funda en los principios generales del Derecho, con principio de audiencia, el de igualdad ante la ley y las cargas publicas, el decaimiento sin causa, etc." Garcia de Enterria y Tomas-Ramdn Fernandez. Op. cit., rota 1, p. 365. Brewer Carias, Allan R. "El recurso contencioso administrativo contra los actos de efectos individuates, los vicios administrativos", en Actas procesales del derecho vivo, Caracas, nums. 67/69 grafiunica),1977,p.98. "El control noes solouncontrol delalegalidadensentidoestricto, sino de la conformidad con el orden juridico".



100 Acto administrativo

voluntad que Age en derecho privado afirmando que todo lo que no esta prohibido estA permitido para Jos ciudadanos. Dentro de este marco,evidentemente jerarquizado, todo acto estatal debera colocarse en un punto inferior de la escala vertical del ordenamiento, no pudiendo enningun momento serproferido sin la expresa autorizaci6n normativa, ni mucho menos contradiciendo los marcos superiores del ordenamiento positivo86.

El segundo de los fen6menos se adentra en el estudio de la finalidad de la institucionalizaci6n estatal, buscando las razones de su existencia. Desde este punto de vista concluye que el actuar de los 6rganos publicos esta basado necesariamente en el mejoramiento de los intereses comunes de los asociados. La ley y las normas o principios superiores, en todos los casos, lo que buscan primordialmente es el cumplimiento de los intereses generales. Enconsecuencia, no dudamos que los pronunciamientos de la administraci6n debar buscar el bienestar del inter6s publico, y el bien general de los asociados. Precisamente en este aspecto concordamos con Vedel: "la ley fundamentadora del actuar de la administraci6n no puede buscar nada diferente al inter6s publico". Este inter6s puede configurarse de manera amplia o abstractada, respecto de los cometidos generales en favor de los asociados, lo mismo que en preceptos de caracter particular, tratandose de las especificas atribuciones que un ordenamiento hace a un 6rgano de la administraci6n87- En este sentido el elemento
teleol6gico de la legalidad le da raz6n y justificaci6n de violaciones de
la ley que el ordenamiento ha identificado como de desvio de poder.






86. Sabre este aspecto, consultese a Kelsen, Ham. Op. cit., supra nota 1, pp. 325-327, para quien
el orden legal presupone en su cuspide la constituci6n de la que se desprende de manera sincronizada, entre normas superiores e inferiores -unas presupuesto de las otras-, la totalidad del ordenamiento juridico.

87. El interes publico puede ser politico juridico: el primero deducible de las necesidades de
la comunidad; el segundo, consagrado expresamente en la respectiva legislaci6n. Cfr., Vedel Georges. Op. cit., supra nota 20, pp. 257-259; Caldera Delgado, Hugo. "El control de la desviad6n de fin en el ado administrativo", en Revista de Derecho, Concepcion, num. 165, Universidad de Concepcion, Escuela de Derecho, enero-diciernbre de 1977, p. 149.



Legalidad de la actividad estatal... 101

El elemento teleologico es, en todo caso, un presupuesto importante de cualquier interpretaci6n de los actos estatales. Porque no basta un simple formal de comparac 6n entre las decisions del Estado, en
especial las del poder administrativo para concluir sobre la legalidad. Se hace indispensable it mucho mas ally. Identificando la totalidad de sus presupuesto; lo que en realidad se espera de la actuaci6n estatal.

Precisamente el profesor italiano Emilio Betti, al referirse a la interpretaci6n en este sentido de los actos administrativos88, senala que tal comparaci6n debe llevarse a cabo de este modo por cuanto se trata de "actos que sobre todo estan destinados a la actuaci6n de la ley", por lo que "incumbe al int6rprete tambien la tarea de verificar si su realizaci6n en concreto responde a su abstracto deber ser, es decir, ha de verificar si el precepto individual que se afirma en el caso especifico, constituye la recta individualizacion del precepto general de la ley, que en ellos ha de reflejarse".

Desde el punto de vista practico esta realidad configuradora de la
legalidad encuentra bases normativas que colaboran en la funci6n
interpretativa de las decisiones estatales. Tratandose de la legalidad
formal los articulos, 4, 6, 121 y 122 constitucionales nos dan una idea
de su existencia: "la Constitucion es norma de normas. En todo caso
de incompatibilidad entre la Constituci6n y la ley u otra norma
juridica, se aplicaran las disposiciones constitucionales"... "Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constituci6n y las leyes. Los servidores publicos lo son por la
misma causa y por omisi6n o extralimitaci6n en el ejercicio de sus
funciones "... "ninguna autoridad del Estado podra ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constituci6n y la ley "... "no habra
empleo publico que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento...".

En cuanto a la legalidad teleol6gica, disposiciones constitucionales como las consagradas en los articulos 123 inc. 2, 209 y el mismo articulo 2 de la Constitucion nos dan una idea de la misma: "...los


88. Betti, Emilio. Op. cit., supra nota 121, pp. 311 y 312.


102 Acto administrativo

servidores publicos estAn al servicio del Estado y de la comuiudad"...
"la funci6n publica estS at servicio de los intereses generates..." y el
articulo segundo de la Constituci6n que identifica multiples finalidades
estatales.

2 parte para el viernes 17 de abril

3. ESTADO DE DERECHO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Dadas las caracteristicas antes expuestas, deduciriamos que la legalidad
llevaria una sumisi6n absoluta at Derecho, por parte del Estado. La
legalidad tambien implicaria at cabal acatamiento de la juridicidad
por parte de los 6rganos y servidores del Estado, quienes estarian
supeditados directa o indirectamente at denominado: "bloque de la
legalidad".

Evoluci6n
Pese a to anterior, no siempre en la historia de la humanidad se ha predicado con tanto empeno la necesaria y obligante sumisi6n de los poderes publicos at orden juridico. Es precisamente con la institucionalizaci6n del Estado cuando comienza a identificarse el principio de legalidad, como una limitante at poder absoluto que en otrora 6poca caracterizara el ejercicio del poder, y una garantia de convivencia y de seguridad para los asociados89.


89. Cretella Junior, Jose. Op. cit., supra nota 1, p. 15, settala que el principio de legalidad, en
la medida que limita al poder administrative, se estructura como un evidente prinapio
de dara estirpe liberal, "un elemento de liberalismo en el regimen administrativo" (La
traduccibn del portugues es nuestra). Nava Negrete, Alfonso. Op, cit., supra nota 80 pp.
404 y 405; Zippelius, Reinhold. Op. cit., supra note 1, pp. 309-314: "Los principios del
Estado de Derecho son los instrumentos encaminados a impedir la expansion totalitaria,
y en general el ejercicio sin control, del poder del Estado, estos principios forman parte
del intento de dar respuesta a la vieja cuestibn de cdmo puedan realizarse a un mismo
tiempo el orden y la libertad... con el fin de proteger las libertades individuates e impedir
la arbitrariedad del Estado, habia que procurar primeramente que la accidn estatal se
desarrollara de acuerdo comun a determinada distribucibn de papeles y con reglas de
juego garantizadas... era de particular importancia sujetar al Ejecutivo a la Ley y al
Derecho..."; Raz, Joseph. La autoridad del derecho, ensayos sobre derecho y moral, Mexico,
Universidad National AutGnomadeMexico,1985, pp. 263 y ss., para quien el sometimiento
al derecho, desde el panto de vista de los sujetos, debe ser doble, tanto del particular Como
del Estado. "Estado de Derecho significa literalmente lo que dice: El Estado de Derecho
tornado en su sentido mis amplio significa que la genie debe obedecer el Derecho y
regirse per el. Sin embargo en la teoria poiltica y juridica ha llegado a ser interpretado en



Legalidad de la actividad estatal... 103


Entendido el "principio de legalidad" como inherente al Estado de
derecho, este regula en todos los sentidos el ejercicio del poder politico, en beneficio directo de los administrados y de la estabilidad y seguridad que debe implicar el ejercicio del poder.
En su relaci6n con la funci6n administrativa del Estado, el principio de legalidad de los actos administrativos surge simultaneo con el Estado emanado de la revoluci6n francesa. Evidentemente, en el regimen existente con anterioridad a este suceso se partfa del principio de que la fuente de todo derecho era la persona del rey, quien era representante del poder divino dentro de la comunidad.
Las leyes dependian constantemente del temperamento del monarca. En el Ambito de la administraci6n significaba para los asociados la inestabilidad y la incerteza, respecto de los trkmites y decisiones que pudieran corresponder a la administraci6n, a lo que debe aiiadirse la imposibibdad de un control efectivo ante la evidente arbitrariedad
institucionalizada.
Esta concepci6n "monarquica-diving" del Estado fue objeto de la
reacci6n directa de las teorfas de los revolucionarios franceses; para
ellos, el derecho solo podia tener una fuente: voluntad general; y una
suprema manifestaci6n: la ley. Precisamente debfa corresponder al
legislador la determinacion y regulaci6n general del poder politico -
como forma de evitar la inestabilidad y arbitrariedad naciente del
manejo personalizado del poder-, especfficamente de la funci6n
administrativa, surgiendo de esta manera el denominado "derecho
administrativo"90.


un sentido restringido, de que el gobierno debe ser regido por el Derecho y sometido a
el. La idea del Estado de Derecho en este sentido as frecuentemente expresada por la frase
gobierno del Derecho, no de los hombres... Se dice que el Estado de Derecho significa que
Coda acci6n gubernamental tiene que tener una fundamentaci6n en el Derecho, tiene que
estar autorizada por el Derecho. Pero, no as esto una tautologic? Las actividades no
autorizadas por el Derecho no pueden ser acciones de un gobierno como gobiemo. No
tendrian efecto juridico y frecuentemente serian ilicitas". Sanchez Azona, Jorge.
Normal ividad social, ensayo desociologia juridica. Mexico, Universidad Nacional Aut6noma
de Mexico, 1983, pp. 82-97 (p. 88: "al establecerse el orden juridico, este restringe el
alcance del poder politico, sin esta reglamentaci6n se caeria en la anarquia o en el
despotismo)".
90. Consiiltese al respecto Garcia de Enterria, y Fernandez. Op. cit., supra nota 1, p. 362; de
acuerdo con la teoria de Adolfo Merkl. Op. cit., supra nota 80, pp.208 y ss.: La posici6n de



104 Acto administrativo


Los profesores Garcia de Enterria y Fernandez, al referirse a la
importancia y significado de la evoluci6n de la legalidad, seiialan que
el gran aporte, de esta discusi6n hist6rica esta dado por "esta t6cnica
estructural precisamente a lo que se llama propiamente principio de
legalidad de la administraci6n. Esta est6 sometida a la ley, a cuya
ejecuci6n limita sus posibilidades de actuaci6n"91. En un Estado
sujeto a un regimen de supremacia de la ley -Estado de derecho-, el
principio de la legalidad se materializa como una cobertura de la ley,
previa a la manifestaci6n de cualquiera de los 6rganos del poder
ptiblico, sin sujeci6n a la cual los actor por ellos proferidos se
considerarian ilegales y carentes de validez. Exactamente, el Consejo
de Estado ha considerado que es aquf, en esta relaci6n administrativa
-manifestaci6n de voluntad-, donde se evidencia la "operancia de la
legalidad", en la medida que los 6rganos administrativcs imprimen
cabal cumplimiento a lo preceptuado en la normatividad superior. Se
busca, seiiala la Corporaci6n: Que el funcionario o entidad que dicta
el acto este investido de la facultad de hacerlo; que al efecto Ilene los
requisitos legales y que contenga precisamente la medida juridica que
la ley ha ideado para conseguir los fines previstos, sin quebrantar
norma que sea obligatoria para dictar autoridad92.

Actividad reglada y discrecional
Se ha estudiado la legalidad en una perspectiva de regla general y su indiscutible, "debe ser", pensando en un normal desarrollo del Estado



estos notables professores espattoles, respecto a las relaciones derecho administrativo,
administraci8n, debe ser considerada como tradicional o dominante. Para el maestro de
la escuela vienesa: "No es necesario en Estado alguno, la existencia de una funci6n del tipo
de lo que suele llamarse Administraa6n, pero si existe, no podr3 ser sin derecho
administrativo". "...Actividad del Estado no puede ser reconocida mss que allf donde
exista un precepto juridico qua exprese la voluntad del Estado para semejante actividad".
"...El Derecho Administrativo no ess6lo la condici6nsinequa non, sino, condid6n perquam
de la administrad6n.
91. Garcia de Enterria y Fernandez. Op. cit., p. 363.
92. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, secci6n primers, sentencia de
mayo 25 de 1968, consejero ponente Alfonso Meluk, Anales del Consejo de Estado, num.
L)?QV, primer semestre de 1968, pp. 186 y ss.



Legalidad de la actividad estatal... 105

de derecho. Hemos analizado lo que la doctrina tradicional identifica como el desarrollo vinculante o reglado del principio de legalidad, o m6s concretamente, elcumplimientoefectivo de las expresas facultades otorgadas por la ley a la administraci6n -potestad reglada-.

Sin embargo, a pesar de la claridad de las expresiones filos6ficas y juridicas de los revolucionarios franceses, cierto sector de la doctrina cl6sica, fundada en razones de aparente libertad de acci6n en la administraci6n para determinados eventos "quiebra el principio de legalidad", consistente en el reconocimiento de una libertad absoluta de actuaci6n para la administraci6n en los casos denominados de "facultades discrecionales" que en su conceptualizaci6n originaria era entendida como el no acatamiento al orden legal: "Atli donde la ley no ha entrado, o sea en casos en que por falta o defecto de normas juridicas" la administraci6n debia disponer lo menester 3.
La potestad reglada, como lo hemos venido sosteniendo, se presenta cuando estamos frente a una atribuci6n legal. Ala existencia de norma de competencia clara y especifica, debiendo el 6rgano y servidor estatal actuar en la forma especificamente enunciada en dichas disposiciones sin lugar a posibilidades de romper los marcos en ellas preceptuados para su ejecuci6n. El ejercicio de las potestades
regladas implica un proceso de adecuaci6n estrictamente tipico, entre




93. Consultesela critica aesta arcaica tesis que domin6el derecho administrativo especialmente
en el siglo XIX, y que en La pri;ctica instituia Como legisladora a la administraci6n, en
Oelckers Camus,Oswaldo. Op. cit.,supre nota 121,p. 161. Prat, JulioA. "La Discrecionalidad
Administrativa"; publicado en El Derecho Adminisfrativo en Latinoam@rica; II; Ediciones
Rosaristas 1986; "... Durante el siglo XIX, La doctrina Administrativista acostumbraba a
distinguir una cierta categoric de los actor administrativos no susceptibles de contralor
contencioso. Estos eran denominados Actos de Administraci6n Pura, Actos del oficio
exclusivo de la administraci6n, Actos discrecionales o decisiones puramente
administrativos. Resabio de antiguas y caducas tradiciones absolutistas, los Tribunales
Judiciales no recibian las impugnadones que Los particulates intentaban contra estos
actos, siendo rechazadas de Plano por "su naturaleza discrecional". Esta fue la
jurisprudencia constante del Consejo de Estado frances contra la opini6n cada vez m1s
resistente de la doctrina gala, iniciada ya desde 1865 por Savigny. Esta tambien sera La
soluci6n aceptada e impuesta por el denominado sistema arm6nico de Santanlaria
Paredes en Espana cuando se dictd la ley sobre contencioso de 1888, que excluia la mass
de actos "discrecionales", de toda revisi6n jurisdiccional... " p. 163.



106 Acto administrativo

los supuestos de hechos descritos por la ley y los analizados en el mundo de la realidad.
A pesar de tratarse de un proceso estricto, de todas maneras implica
ciertos momentos de apreciaci6n o subjetivismo, porque, al fin, quien
aplica la norma no es m6s que una persona natural, vocero de la
voluntad estatal asignada por la Ley o la Constituci6n al 6rgano
respectivo. Esta realidad ha sido interpretada por el Consejo de
Estado, cuando acepta que la legalidad puede ser en la practica
reglada o discrecional, sin implicar esta l ltima un desconocimiento
del ordenamiento positivo ni formal ni finalisticamente. Senala la
Corporaci6n que "tal tipo de reglamentaci6n es de una rigidez
impracticable, ya que es imposible que la norma lo prevea todo y
predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias
juridicas de las mismas"94. De igual manera, Vedel, refiri6ndose al
grado de competencia reglada existente en las llamadas decisiones
administrativas, esta de acuerdo en aceptar que "no existe nunca
competencia reglada pura"; porque incluso en toda actuaci6n de la
administraci6n el cintur6n de fuerza, de la atribuci6n vinculatoria o
reglada, se ve disminuido necesariamente par lo que la doctrina
francesa denomina "elecci6n del momento"95; figura con la que no
se hace otra cosa que reconocer el grado de subjetividad ode iniciativa
de que goza la administraci6n para el estudio y analisis de la realidad
factica, respecto de los estrictos contenidos normativos, en el
cumplimiento de la potestad reglada, asunto que indicabamos
anteriormente.



94. Consejo de Estado, Sala de consults y servicio civil, concepto del 22 de octubre de 1975,
C.P. Luis Carlos Sichica, publicado en Arciniegas A., Antonio Joss. Esfudios sobre jurisprudencia administratiaa, Bogota, Editorial Temis,1982, tomo I, pp. 10 y 11.
95. Vedel, Georges. Op. cit., supra nota, p. 264. Puede consultarse el estudio de la profesora
Consuelo Sarria, denominado'7a discrecionalidad Administrativa", publicado en la obra
colectiva, El derecho administrativo en Latinoamerica ; 11; p. 173 y ss.: "... El principio de
legalidad es el limite del ejercicio mismo de la funci6n administrativa, al tratar de precisar
los limites de la discrecionalidad ya que ella emana la competencia para el ejerciclo de
determinada actividad,... ya que no es cierto que hay discrecionalidad cuando no hay ley,
por el contrario solo puede hablarse de ella cuando hay una habilitadbn legal expresa o
tidta para que Is autoridad pueda apreciar, evaluar y valorar las circunstancias que
rodean el ejecicio de su funcidn administrativa.



Legalidad de la actividad estatal... 107

La potestad reglada constituye la regla general del principio de legalidad en el Estado de derecho. Lo discrecional es la excepci6n. A diferencia de las potestades regladas, en las llamadas potestades discrecionales la administraci6n interviene mediante proceso de valoraci6n subjetivo con el fin de adecuar el mundo de la realidad de los hechos a las consideraciones amplias y gen6ricas de la norma. Precisamente esta circunstancia habilita al respectivo 6rgano o funcionario, para que agregue el ingrediente de la iniciativa, en la busqueda de los fines publicos estatales.

Contrariamente a la idea inicial con que se planted la teoria de la discrecionalidad de la administracidn -libertad absoluta de la administracidn para disponer en aquellos asuntos no determinados por la ley; como to senala la doctrina tradicional, la administraci6n podia hacer no s6lo aquello para to que estaba expresamente autorizada, sino tambien todo aquello no prohibido y no regulado expresamente por la ley-. El concepto modemo -ajustado al concepto de legalidad en el Estado de derecho- sostiene en sentido l6gico que la atribuci6n y el ejercicio de cualquier potestad s6lo es posible ante la existencia previa de un precepto legal superior.

Como lo senala Oelckers Camus, la potestad discrecional no nace ante la ausencia de la ley o de derecho; todo lo contrario, "para que la administracidn detente cualquier potestad, sea o no discrecional, es necesario que exista norma atributiva"%.

En consecuencia, debemos admitir que la potestad discrecional obedece
a claras politicas legislativas que otorgan facultad a la administraci6n para realizar juicios de valor, apreciaciones subjetivas, estimaciones -con el fin 6.nico de cumplir con el cometido estatal del bien comae o interes social-, que por raz6n de las circunstancias y de la inmediacidn



96. Oelckers Camus, Oswaldo. Op. cit., pp.161 Y SS.; agrega este au tor: "La discrecionalidad
no supo en una actuacibn segue lo que subjetivamente estime justo y apropiado la administracibn, sino la integracibn de la norma impresa (sic), segun los valores inmanentes y objetivos del ordenamientojuridico. En un sentido amplio, la ley contempla ]a justicia en el caso general y abstracto, Is discrecionalidad opera lo justo en el caso
concreto".



108 Acto administrativo

es forzoso que la ley se desprenda de su regulaci6n concreta y L
atribuya en sus ejecutores, es decir, los funcionarios administrativos
La potestad abierta de la discrecionalidad -ha dicho nuestro Conseji
de Estado-, se caracteriza precisamente poresa cobertura de actuaci61
o margen de mayor o menor amplitud para la realizaci6n de lo
objetivos trazados: Unas veces sera la oportunidad para decidi
facultandolo para obrar o abstenerse, segun las circunstancias; otras
la norma le darn opci6n para escoger alternativamente entre varia
formas de decision, en algunas ocasiones la ley fijara unicamente lo
presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio L
atribuci6n de que se trata, dando al 6rgano potestad para adoptar L
decisi6n conveniente97.

Reiteradamente digamos, que lapotestad discrecional es de naturalez, normativa o legal, en la medida que se presenta tan s6lo en aquella oportunidades en que la ley o los reglamentos permiten cierto grade de amplitud en la apreciaci6n de los hechos que motiven su aplicaci61 por los funcionarios administrativos.

La discrecionalidad administrativa noes sin6nimo de "arbitrariedad (en su concepci6n cla sica u originaria de por si era arbitraria, a permitirse total libertad a la administraci6n y considerarse por es mismo incontrolable ante los tribunales contencioso administrativos; el funcionario ejecutor de una potestad de esta naturaleza, se encuentr evidentemente sometido a los extremos en causantes determinado en la Constituci6n, la ley, y la finalidad especffica del bien comiin qu debe buscar toda ley y perseguir toda actuaci6n de la administraci6i
publica.

En el derecho colombiano, tanto la jurisprudencia como la doctrin estan de acuerdo at senalar que la facultad discrecional noes absolut o pura; de serlo, se quebrantaria el principio rector de la legalidad d los actos en el Estado de derecho, permitiendo que 6stos escapen d



97. Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 22 de octubre de 197.
C.P. Luis Carlos S3chica, publicado en Arciniegas A., Antonio Jose. Op. cit., supra nota 12 pp. 10 y 11.



Legalidad de la actividad estatal... 109

su control natural: En principio, ningun Acto de la Administraci6n queda fibre, entre nosotros, de tal control; a diferencia de lo que sucede en otros paises. Se debe esto al hecho de que en Colombia, "discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad", y 6sta reinaria alli donde existan autoridades cuyos actos carezcan por entero de control por la jurisdicci6n contenciosa administrativa9 .
Lo discrecional y reglado: Kelsen

Doctrinalmente encuentra sustento, esta tesis, en las elaboraciones de la Escuela Vienesa del Derecho, en especial en los trabajos del profesor Hans Kelsen; para 61 resultaba inadmisible que se aceptara, como se venia haciendo, la posibilidad de que la actividad de la administraci6n pudiera ser "libre" portadora de una facultad Ramada discrecional en su favor. Esta distinci6n es 16gicamente insostenible, y oculta un postulado politico inconciliable con el Derecho Positivo. Agregaba, asimismo, que la Ramada potestad discrecional no podia ser otra cosa que un grado inferior en el desarrollo descendente de la normatividad; las normas inferiores Henan los vacios existentes en el ordenamiento dentro del marco senalado por la norma superior.

Siendo entonces un fen6meno de libre apreciaci6n -de la
administraci6n- la potestad discrecional "presupone ya una norma,
pues de otro modo seria imposible reconocer el carMcter juridico de
aquel acto, ni la cualidad de 6rgano estatal del hombre que lo
realiza"99.

En consideraci6n con lo afirmado, no nos queda otra alternativa que lade reconocer que cualquier proceso de interpretacidn de la legalidad de un acto nacido del ejercicio de potestades regladas o discrecionales, implica en la primera instancia un acercamiento del mismo para con la ley; pero, tratandose de una segunda instancia como lo expone



98. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, section primera, sentencia de
diciembre 3 de 1975, C.P. Alvaro Perez Vives, Anales del Consejo de Estado, 1975,
segundo semestre, tomo LX)0(lX, nums. 447-448, pp. 307 y ss.

94• Kelsen, Hans. Op. cit., supra nota 1, pp. 317-319.



110 Acto administrativo

Betti: "se involucra en ella una consideraciOn bajo el aspecto causal, que requiere una interpretaci6n de segundo grado de las norrnas a observar, y a aplicar"100. Requi6rese, por ende, el estudio de la finalidad de inter6s publico que al 6rgano respectivo pueda corresponder, lo mismo que una identificacibn del grado de apertura interpretativa, de anfilisis de subjetividad que la norma le permita al funcionario; a lo que no sobra agregar la necesaria referencia a los demas elementos del bloque de la legalidad.
En el caso colombiano, los anteriores conceptos de la discrecionalidad, tienen ya plena claridad legislativa. El articulo 36 exige de la administraci6n al expedir un Acto Administrativo la plena identificaci6n de la decision con la norma que le sirva de sustento.
Indica la disposicidn to siguiente: "...En la medida en que el contenido de una decision, de car6cter general o particular, sea discrecional, 6sta debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa...".

Legalidad y exigencia

El cumplimiento de la funcion administrativa en la que indudablemente intervienen dos clases de sujetos, provoca el nacimiento de relaciones juridicas tanto generales como individuales suscitadoras de derecho y obligaciones de "mutua exigencia", tanto para la administraci6n como para los particulares.

Esa exigencia mutua no es sino un reflejo din3mico del principio de legalidad que induce a que los asociados requieran de la admi-
nistraci6n, el estricto cumplimiento del ordenamiento positivo. Esto, mediante el accionar de los denominados medios de control -control gubernativo, control jurisdiccional- con que la ley ha dotado a la comunidad, pars ser aplicados cuando se estime que la administraci6n ha violentado su sendero de legalidad y procedido por senderos no
autorizados.




100. Betti, Emilio. Op. cit., supra nota 80, pp. 314 y 315.



Legalidad de la actividad estatal... 111

Por otra parte, las autoridades poseen los medios necesarios -administrativos y jurisdiccionales de fuerza, en casos excepcionales- para que los particulares acaten la legalidad.
4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRESUNCION DE
LEGALIDAD
Al identificar las caracteristicas y el concepto del principio de la
legalidad, sostenemos que Este se estructura en el cabal sometimiento
de la administracidn y de sus actos a las normas superiores -bloque
juridico- previamente proferidas como garantia ciudadana y para la
estabilidad estatal. Debemos agregar a lo anterior que la legalidad asi
entendida, noes un simple presupuesto de la actuaci6n administrativa;
todo lo contrario, en nuestro concepto, la legalidad de los actos se
proyecta tanto en su procedimiento formativo como en la vigencia
plena de los mismos. Se caracteriza, consecuentemente, por su
naturaleza previa, concomitante y subsiguiente a la manifestaci6n del
6rgano administrativo.
De esta manera y partiendo del hecho de la total sumisi6n de la
administraci6n a las normas previas que regulen su actuaci6n, lo
mismo que la proyecci6n de las mismas a la expedici6n de los actos
administrativos, la doctrina moderna ha venido sosteniendo el
denominado principio de la "presunci6n de la legalidad de los actos
administrativos", lo cual no es m6s que una prolongaci6n de la
legalidad al mundo de la eficacia del acto. Legalidad que se presume
cuando el acto pasa al mundo de lo ejecutorio. Por tal virtud, se
considera que la manifestaci6n voluntaria de la administraci6n se
encuentra conforme a derecho, y segun las palabras de Escola: "Se
acepta que reune todas las condiciones y elementos indispensables
para concluir que es un acto regular y perfecto"101. Mientras no se
demuestre lo contrario.

La presunci6n se desprende del hecho supuesto de que la administraci6n ha cumplido integramente con la legalidad


101. Escola, Hector Jorge. Op. cit., supra nota 31, pp. 65 y 79.



112 Acto administrativo

preestablecida en la expedici6n del acto, lo que hace desprender a nivel administrativo importantes consecuencias, entre las mas importantes, la de la ejecutoriedad del mismo.
Pero, como lo advertimos, la presunci6n de legalidad no es absoluta y admite prueba de lo contrario. Es por naturaleza revisable. Nos atrevemos a no dudarlo; no frente a una estricta e impenetrable presunci6n de derecho juris et de jure-, sino ante una noble y amplia presunci6n de ley juris tan turn-, que admite probar o desvirtuar, por los trAmites determinados en la misma ley, la validez y eficacia del acto en cuesti6nl(-(Art. 66 Cbdigo Civil Administrativo).

Tratandose de los actos administrativos, se esta suponiendo que 6stos, por tratarse del resultado del ejercicio de precis.s o amplias potestades legales, han reunido en su proceso elaborativo la totalidad de requisitos y presupuestos que el ordenamiento ha determinado, por lo que debe considerarse que son plenamente legales. Legalidad que se desvirtda si se lograestablecer queen la realidad no concurrieron verdaderamente los elementos esenciales para el nacimiento del
actor.
El Consejo de Estado, al ocuparse de esta presuncidn, seiiala que la misma le concede al acto administrativo -general o particular-
obligatoriedad, imperatividad y oponibilidad, mientras dicha presuncidn no sea destruida mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, y generen la totalidaridad de sus efectos juridicos en tanto no sean declarados nulos por los tribunales competentes.



102. Sobre la naturaleza juris taut um de la presuncibn de legalidad de los actor administrativos,
pueden consultarse, entre otros autores, a los siguientes: Fraga, Gabino. Op. cit., p. 275.
Garcia de Enterria y Fernandez. Op. cit., pp. 487 y 488. Fem4ndez Rodriguez, Tomas
Ramon. La doctrina delos vicios de Orden ptibliov, Madrid, 1970, pp. 117 y 118. Escola, Hector
Jorge. Op. cit., p. 69; Nava Negrete, Alfonso. Op. cit., supra nota 80, p. 405.

103. Consultense las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, casaciones de
30 de julio de 1939 y 14 de diciembre de 1950, lo mismo que la sentencia de la Sala de negocios generales del 22 de julio de 1943; publicadas en Ortega Torres, Jorge. Cbdigo Civil, con notas, concordancias, jurisprudencias de la Corte Suprema y normas legales complementarias, Bogota, Editorial Temis, 1984, pp. 81 y 82.



Legalidad de la actividad estatal... 113

Precisamente las decisions administrativas tienen vida juridica mientras no sean anuladas o suspendidas por la jurisdicci6n contenciosa administratival04.

5 PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO COLOMBIANO
Colombia, desde 1886, adopt6 constitucionalmente la forma unitaria de organizaci6n politica, principio que se reitera en la Constituci6n
politica de 19911 • Este sistema de centralizaci6n de poderes y
funciones implica, dentro de la estructura ideada -y que aun se
mantiene intacta-, un claro juego entre los fen6menos de descentralizacibn y desconcentracibn que acarrea consecuencias especificas tratAndose del principio de la legalidad.
De acuerdo con la formula ideada por los constituyentescolombianos, se centraliz6la totalidad de los poderes publicos -Legislativo, Judicial y Ejecutivo- a nivel nacional. No obstante, se consagr6 que esta liltima rama del poder se descentralizaria en su funci6n administrativa en favor de las entidades territoriales creadas o en otras que se liegaren a crear (Arts. 1 y 285 Constitutional) conservando, sin embargo, el Ejecutivo nacional, el poder de gobiemo o de la decisi6n politica. De aqui que en materia de administracidn publica colombiana, se plantee que su naturaleza emana del resonado y conjugado precepto de la "centralizaci6n politica y la descentralizaci6n administrativa".


104. Puede consultarse la tendencia actual del Consejo de Estado colombiano sobre la
presuncion de legalidad de los actor administrativos, entre otras, en las siguientes
providencias: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 25
de septiembre de 1961, nums. 392-3% tomo LXIII, pp. 241 y ss.; Consejo de Estado, Sala
de to contencioso administrativo, section tercera, sentencia de 30 de marzo de 1%7, C.P.
Gabriel Rojas Arbel3ez, Anales del Consejo de Estado,1967, primer semestre, nums. 413-
414, tomb LXXII, pp. 239 y ss.; Consejo de Estado, Sala de to contencioso administrativo,
seccibn tercera, sentencia de mayo 19 de 1975, C.P. Carlos Portocarrero Mutis, Anales del
Consejo de Estado, 1975, primer semestre, Hums. 445-446, tomo LXXXVIII, p. 297.
105. Desde el 5 de agosto de 1886 -para los altos poderes- y desde 30 dias despues de su
publication en el Diario Oficial -para Is nation-, hecho clue ocurrid el 7 del mismo mes,
empezo, de acuerdo al articulo 0 de las disposiciones transitorias, a regir la Constitution
para la Republica de Colombia de 1886. La Constituci6n Politica de 1991, entrd a regir
conforme el Articulo 380. "...a partir del dia de su promulgation...", que lo fue el dia 4 de
julio de 1991.



114 Acto administrativo


Por lo que respecta al Poder Legislativo, este solo puede ser ejercido por un Congreso Nacional, unto facultado en el pals para proferir leyes, descart6ndose la posibilidad que esta funci6n especifica fuere ejercida por las entidades territoriales.

El Poder Judicial, a contrario sense, se desconcentro en tribunales y juzgados que aplican justicia en las diferentes entidades del pals a nombre de la naci6n colombiana.

El principio de la centralizacion politica y descentralizacibn
administrativa, que es el que nos interesa, por corresponder
directamente al ejercicio de la funcibn administrativa, implica el otorgamiento a las entidades territoriales de preclsas potestades para ser ejercidas, a su propio nombre y bajo su directa resp:)nsabilidad,
por un gobernador y una entidad corporativa, esta ultima de elecci6n popular, denominada Asamblea Departamental, en el caso de los departamentos. Un alcalde y una corporaci6n, ambos de eleccibn popular -Acto Legislativo No.1 de 1986, incorporado a la Constitution politica de 1991-, para el caso de los municipios.
La centralizacion politica y descentralizacibn es positiva por cuanto
implica la existencia de una Bola Constitution politica para toda la
nacibn -norma superior originaria en la concepci6n kelseniana-. De
ella debe desprenderse en forma coordinada, en unos casos pasando
por la ley, en otros directamente desarrollando el mandato
constitucional, la totalidad de las manifestations voluntarias de los
organs administrativos, nacionales, y de las Entidades Territoriales.
Precisamente el articulo 4 Constitucional, al cual hicimos menci6n al
inicio de este capitulo, es una consagracion normativa de esta expresion
de la legalidad en el Estado unitario, que solo acepta un sistema
jerarquizado, para la estructuracion de su piromide juridica, las
entidades departamentales, municipales, intendenciales o
comisarialesl06.


106. Para efectos del principio de legalidad en derecho colombiano, consultese, entre otros, el
interesantisimo articulo del profesor antioqueilo, Jesus Vallejo Mejia. Op. cit., pp. 41-43. Asimismo, Duque Perez, Jairo. "Violation de la ley como causal de nulidad del acto administrativo", en Estudios de derecho, Medellin, vol. XXX, num. 79, Facultad de Derecho y Ciendas Political de la Universidad cle Antioquia, marzo de 1971, pp. 135 y 136.



Legalidad de la actividad estatal... 115

Tratandose del concepto especifico del bloque de la legalidad, desde
1887 se viene hablando en derecho colombiano de su necesidad para
referirse a una amplia acepci6n del principio de legalidad.
Precisamente la Ley 153 de aquel ano, preceptu6 en sus articulos 4 y
5 que: "Los principios del Derecho natural y las reglas de la
jurisprudencia serviran para ilustrar la Constituci6n en los casos
dudosos. La Doctrina Constitucional es, a su vez, norma para
interpretar las leyes". "Dentro de la equidad natural y la doctrina
constitucional, la crftica y la hermeneutica serviran para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales
oscuras o incongruentes".
Por ultimo, es preciso senalar la forma c6mo la administraci6n publica colombiana debe solucionar pormandato de la ley los conflictos que se le puedan presentar en sus diferentes niveles, con las diferentes clases de normas que deba aplicar. Al respecto, senala el articulo 240 de la Ley 4 de 1913 que:
El orden de preferencia de disposiciones contradictorias en asuntos nacionales sera el siguiente: La Ley, el Reglamento Ejecutivo y la orden del superior. El orden de preferencia en disposiciones
contradictorias en asuntos departamentales sera el siguiente: Las
leyes, las ordenanzas, los reglamentos del gobernador y las 6rdenes
de los superiores. En los asuntos municipales el Orden de prelaci6n es
el siguiente: Las leyes, las ordenanzas, los acuerdos, los reglamentos
del alcalde y las ordenes de los superiores... Si el conflicto es entre
leyes u ordenanzas, se observaran las disposiciones de las primeras;
y entre las 6rdenes de los superiores se prefiere la del de mayor
categoria.
A lo anterior habria que agregar el contenido de los c6digos de regimenes departamental y municipal -Decretos 1222, 1333 de 1986 y Ley 136 de 1994-, to mismo que las normas vigentes sobre el regimen de la naci6n existentes en la Ley 4 de 1913, "C6digo de Regimen Politico y Municipal".

LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD ESTATAL PRINCIPALMENTE DE LA ADMINISTRACION

1. Generalidades 96

2.Concepto y contenido del principio de legalidad
de los actos administrativos 96

Simple legalidad 96
Legalidad formal y legalidad interpretativa 97
Legalidad y juridicidad. Bloque de la legalidad 98
Legalidad formal y legalidad teleol6gica 99
3.Estado de derecho y el principio de legalidad 102
Evolucion 102
Actividad reglada y discrecional 104
Lo discrecional y reglado: Kelsen 109
Legalidad y exigencia 110

4.Principio de legalidad y presunci6n de legalidad 111

5.Principio de legalidad en Derecho colombiano 113







CAPITULO CUARTO

LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD ESTATAL
PRINCIPALMENTE DE LA ADMINISTRACION80

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Concepto y contenido del principio de legalidad de los actos administrativos. Simple legalidad. Legalidad formal y legalidad interpretativa. Legalidad yjuridicidad. Bloque de la legalidad. Legalidad formal y legalidad teleologica. 3. Estado de derecho y el principio de legalidad. Evolucion. Actividad reglada y discrecional. Lo discrecional y reglado: Kelsen. Legalidad y exigencia.
4. Principio de legalidad y presuncibn de la legalidad. S. Principios de legalidad en Derecho colombiano.






80. Vid, Arciniegas, Jose Antonio. Est udios sobre jurisprudencia administ rativa, Bogota, Editorial
Terris, tomo 1, pp. VII y 9-12. Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrative,
p. 1. Betti, Emilio. Interpretacibn de la ley y de los adds jurldicos, Madrid, Editorial Revista
de Derecho Privado, 1975, pp. 311-323. Carretero Perez, Adolfo. "La teoria de los actor
separables", en Revista de Administracibn Publics, Madrid, mum. 61, Instituto de Estudios
Politicos, enero-abril de 1970, pp. 83-88. Cretella junior, Jose. Op. cit., supra nota 1, pp. 14 y ss. Entrena Cuestas, Rafael. Curso de derecho administrativo, Madrid, Editorial Tecnos, 1976, pp. 117 y ss. Escola, Hector Jorge. Op. cit., supra nota 31, pp. 65 y ss. Fraga, Gabino. Op. cit., supra nota 58, pp. 99 y ss. Garcia de Enterria, Eduardoy Tomas-Ram6n Fernandez. Op. cit., supra nota 1, pp. 361-407 y 487 y ss. Garcia Trevijano Fos, Jose Antonio. Op. cit., supra nota 61, pp. 464 y ss. Kelsen, Hans. Op. cit., supra nota 1, pp. 325-327. Nava Negrete, Alfonso. "La legalidad de los actos administrativos", en Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mexico, num. 5, Julio de 1973. Oelckers Camus, Oswaldo. "Notas a la potestad discretional de ]a administraci6n publica", en Revista de Derecho, Concepci6n, num.165, Universidad de Concepci6n Escuela de Derecho, enero-didembre de 1977. Vedel Georges. Op. cit., supra nota 20, pp. 219 y as.



96 Acto administrativo

1. GENERALIDADES
Estudiado en los capitulos anteriores el aspecto instrumental-te6rico de la instituci6n juridico-administrativa, a la que, de acuerdo con la teoria dominante, hemos llamado "acto administrativo", nos corresponde adentramos en el fundamento ideol6gico y filos6fico, justificante de tal figura. Este fundamento constituye la columna vertebral del normal y vfilido funcionamiento no solo de la administraci6n publica en cualquier naci6n organizada, sino tambi6n de cualquiera de los poderes publicos en un Estado organizado juridicamente. Nos referimos al conocido como principio de la legalidad del Estado, el cual incide de manera directa en la eficacia y validez de las decisions de la administraci6n que pretenden crear, suprimir o modificar las relaciones en el universo juridico, o en los sujetos individualmente considerados.

2. CONCEPTO YCONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Simple legalidad

Trat6ndose de la funci6n administrativa -que es la que ocupa pars el caso nuestra atenci6n-81, entendemos por principio de legalidad la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento juridico en









81. El principio de legalidad no es exdusivo de la funcidn administrativa del Estado. La
totalidad de las funciones estatales y el conjunto de sus organs e instituciones deben
someterse a lasdirectrices vinculatorias establecidas en el ordenamientojuridico. En este
sentido, puede consultarse a Fraga Gabino. Op. cit., supra note 58, pp 99. Entrena Cuesta,
Rafael. Op. at., supra nota 80, p. 117; Vallejo Mejia, Jesus. "Responsabilidad patrimonial
del Estado", en Estudios de derecho, Medellin, num. 79, Facultad de Derecho y Ciencias
Politicas de la Universidad de Antioquia, marzo de 1971, segunda epoca, p. 40, entre
otros.



Legalidad de la actividad estatal... 97

general, y con el que le da fundamentacion en especial. En este
sentido, debemos observar un doble proceso de sometimiento de los
organos administrativos al derecho; el primero implicaria un
acatamiento inmediato al conglomerado normativo y de principios
que rigen de manera amplia y/o particular el actuar del engranaje
estatal; el segundo, como Io senala Vedel, seria la sumision, de igual
modo inmediata y obligatoria, alas normas y reglas que ella misma ha
elaboradO82.

Visto lo anterior, podemos concluir que el ejercicio de la funcion administrativa esta dominado, indiscutiblemente, por el principio del sometimiento de sus actos al ordenamiento juridico, vigente y preestablecido, lo que implica, necesariamente, el sometimiento de la administracion a las normas por ellas proferidas en ejercicio de su competencia. En palabras del profesor Cretella Junior: "El principio de la legalidad asume vital importancia en el 5mbito del Derecho Pl blico, provocando que las decisions de las autoridades administrativas deban siempre estar conforme a la ley o, mas precisamente, a la legalidad formada por un conjunto de reglas de Derecho, en union fntima en su mayor parte con las leyes €ormales"83.


Legalidad formal y legalidad interpretativa

El principio de la legalidad, no obstante, puede ser estudiado desde otro contexto: el de sus implicaciones practicas, en la medida en que su dinAmica no constituye unestrecho concepto de simple y automstica sumision de la decision administrativa al precepto legal en su sentido formal. Por el contrario, el acto administrativo obedece, para su


82. Cfr. Vedel, Georges. Op. cit. supra nota 20, pp. 219 y 220. Carretero Perez, Adolfo. Op. cit.
supra nota 80, pp. 83; sostiene este profesor: La legalidad sin6nima de regularidad
juridica, tiene un sentido especial referido a la administraci6n: todo sujeto esta sometido
al Derecho, pero la sumisi6n de ]a administraci6n es tipica, porque ni lo estfi de la misma
forma de los particulares, ni las normas que la definen son externas (sin) como sucede con
los individuos, sino elaborados en parte per la propia administraci6n.

83. Cretella junior, Josk. Op. cit., supra nota 1, pp. 14 y 15 (la traducci6n del portuguks es
nuestra).



98 Acto admirtistrativo

fortalecimiento y validez, a preceptos superiores, que incluirian de
manera concreta para cada norma, las elaboraciones interpretativas
de los ordenamientos y la jurisprudencia que le da alcance a las
mismas. Razones por las cuales la legalidad asume dos esferas
perfectamente delimitadas: una, la especifica de la referenda a la ley,
en sentido estricto en su connotaci6n de amplia -ley en sentido
general- o particular -tratandose de la ley que determine las
competencias del 6rgano administrativo-. Y dos, la legalidad con
referencia a los principios generales y la jurisprudencia, emanada del
estudio del ordenamiento positivo, y que en la practica orienta la
aplicacibn de la norma. En este ultimo caso podria sostenerse la
existencia de una legalidad didactica y orientadora que se edifica
sobre la base de la funcitn unificadora de la jurisprudencia por
6rganos como la Corte Constitucional y la jurisdicci6n Contenciosa
Administrativa.

Legalidad y juridicidad. Bloque de la legalidad

Merkl, por su parte,considerbpoder diferenciar otras dos importantes modalidades de legalidad: a la primera de ellas la denomin6 de la juridicidad y a la segunda de la legalidad84. Empero, la tendencia



84. Cfr., Merki, Adolfo. Teorfa general del Derecho administrative, Mexico, Editora National
1975. p. 212. Principio de la juridicidad. Es un principio de carScter general que regula
las relaciones entre el derecho y la administraci6n. En resumen, se le puede entender
como el acondicionamiento de la administraci6n al derecho, especificamente al
administrativo. 'oda accibn administrativa concreta, si quiere tenersele is certeza de
querealmentesetratadeunaacci6nadministrativa,deberi ser examinada desde el punto
de vista de su relaci6n con el orden jurfdico", p. 213: "Si una acci6n que pretende
presentarse como acci6n administrativa no puede ser legitimada por un preceptojuridico
que preve semejante acci6n, no podr3 ser comprendida como acci6n del Estado". Como
se observa, es is referencia constante del acto administrativo al ordenamiento jurfdico en
general que otorga especificas atribuciones. Principio de la legalidad, pp. 215 y ss.: Es un
caso especffico de apllcaci6n del principio de la juridicidad, como dice el autor noes mes
que una "juridicidadcalificada", es especificamente el sometimiento de la administraci6n
a una ley formal. Principal diferencia: indudablemente, el principal aspectoquediferencia
estos dos principios radica en su naturaleza, mientras la juridicidad as una elaboraci6n
juridico-te6rica, es decir, no necesariamentenormatividad legislada, "que se funda en la
naturaleza que poseen todas las actividades del Estado de ser funciones juridicas (p. 215),
el principio de la legalidad es una elaboraci6n de naturaleza juridico-politica, es deco, por
regla general legislado, "que requiere ser consagrado legalmente Para que tenga
existencia juridico-positiva" (p. 215). Como consecuencia pncctica de las anteriores



Legalidad de la actividad estatal... 99

moderna -con la cual estamos perfectamente de acuerdo- nos Ileva a plantear, dentro de un campo unitario, que la legalidad de los actos administrativos ha de predicarse dentro del bloque de la legalidad, entendiendo por bloque de la legalidad el integrado tanto por las
leyes normativas, reglamentos y principios (escritos o no escritos),
que orientan el ordenamiento juridico85-

Legalidad formal y legalidad teleolbgica

Ademas de las anteriores aproximaciones al concepto de la legalidad, podemos identificar dos elementos importantes del fenbmeno, los cuales aunados, permiten complementar cualquier intento de definicion del mismo. Se trata de la legalidad formal o simple legalidad, que se caracteriza por su simple confrontacibn normativa y la legalidad, teleologica, que se edifica sobre la base de una busqueda de la finalidad de la actuacibn del Estado.

El primero de los fendmenos se concreta, para la administraci6n publica, en una abstencibn -aspecto negativo-, y señala que la administracion no podra realizar manifestaci6n alguna de voluntad que no este expresamente autorizada por el ordenamiento (simple constatacion normativa) contrario al principio de autonomia de la


diferencias, senala Merkl (p. 215) que: '7a existencia de juridicidad de la administracion precede a toda y a todas las administraciones, mientras la exigencia de la legalidad se apoya en cada ordenamiento juridico y no tiene mss valor que para este ordenamiento". En contra de la elaboracion del profesor austriaco, reaccionan los tratadistas Garcia de Enterria y Fernandez, op. cit., supra nota 1, p.365, para quieneslas teorias expuestas no son mas que "una complicacion, terminologia innecesaria, una vez aclaradas las cocas".

85 Cfr., Garcia - Trevijano Fos, Jose Antonio. Op. cit., supra nota 61, p. 464: "EI principio de
la legalidad significa el sometimiento de la administraci6n al bloque juridico (no a la Ley y alas normas unicamente)". (Igualmente, en este autor consiiltensepp. 466y ss.) Entrena Cuesta, Rafael. Op cit., supra nota 80 p. 17. Fraga, Gabino. Op. cit., supra nota 58, p. 100: "Consideramos que no hay violacion del principio de la legalidad... Cuando la administracion se funda en los principios generales del Derecho, con principio de audiencia, el de igualdad ante la ley y las cargas publicas, el decaimiento sin causa, etc." Garcia de Enterria y Tomas-Ramdn Fernandez. Op. cit., rota 1, p. 365. Brewer Carias, Allan R. "El recurso contencioso administrativo contra los actos de efectos individuates, los vicios administrativos", en Actas procesales del derecho vivo, Caracas, nums. 67/69 grafiunica),1977,p.98. "El control noes solouncontrol delalegalidadensentidoestricto, sino de la conformidad con el orden juridico".



100 Acto administrativo

voluntad que Age en derecho privado afirmando que todo lo que no esta prohibido estA permitido para Jos ciudadanos. Dentro de este marco,evidentemente jerarquizado, todo acto estatal debera colocarse en un punto inferior de la escala vertical del ordenamiento, no pudiendo enningun momento serproferido sin la expresa autorizaci6n normativa, ni mucho menos contradiciendo los marcos superiores del ordenamiento positivo86.

El segundo de los fen6menos se adentra en el estudio de la finalidad de la institucionalizaci6n estatal, buscando las razones de su existencia. Desde este punto de vista concluye que el actuar de los 6rganos publicos esta basado necesariamente en el mejoramiento de los intereses comunes de los asociados. La ley y las normas o principios superiores, en todos los casos, lo que buscan primordialmente es el cumplimiento de los intereses generales. Enconsecuencia, no dudamos que los pronunciamientos de la administraci6n debar buscar el bienestar del inter6s publico, y el bien general de los asociados. Precisamente en este aspecto concordamos con Vedel: "la ley fundamentadora del actuar de la administraci6n no puede buscar nada diferente al inter6s publico". Este inter6s puede configurarse de manera amplia o abstractada, respecto de los cometidos generales en favor de los asociados, lo mismo que en preceptos de caracter particular, tratandose de las especificas atribuciones que un ordenamiento hace a un 6rgano de la administraci6n87- En este sentido el elemento
teleol6gico de la legalidad le da raz6n y justificaci6n de violaciones de
la ley que el ordenamiento ha identificado como de desvio de poder.






86. Sabre este aspecto, consultese a Kelsen, Ham. Op. cit., supra nota 1, pp. 325-327, para quien
el orden legal presupone en su cuspide la constituci6n de la que se desprende de manera sincronizada, entre normas superiores e inferiores -unas presupuesto de las otras-, la totalidad del ordenamiento juridico.

87. El interes publico puede ser politico juridico: el primero deducible de las necesidades de
la comunidad; el segundo, consagrado expresamente en la respectiva legislaci6n. Cfr., Vedel Georges. Op. cit., supra nota 20, pp. 257-259; Caldera Delgado, Hugo. "El control de la desviad6n de fin en el ado administrativo", en Revista de Derecho, Concepcion, num. 165, Universidad de Concepcion, Escuela de Derecho, enero-diciernbre de 1977, p. 149.



Legalidad de la actividad estatal... 101

El elemento teleologico es, en todo caso, un presupuesto importante de cualquier interpretaci6n de los actos estatales. Porque no basta un simple formal de comparac 6n entre las decisions del Estado, en
especial las del poder administrativo para concluir sobre la legalidad. Se hace indispensable it mucho mas ally. Identificando la totalidad de sus presupuesto; lo que en realidad se espera de la actuaci6n estatal.

Precisamente el profesor italiano Emilio Betti, al referirse a la interpretaci6n en este sentido de los actos administrativos88, senala que tal comparaci6n debe llevarse a cabo de este modo por cuanto se trata de "actos que sobre todo estan destinados a la actuaci6n de la ley", por lo que "incumbe al int6rprete tambien la tarea de verificar si su realizaci6n en concreto responde a su abstracto deber ser, es decir, ha de verificar si el precepto individual que se afirma en el caso especifico, constituye la recta individualizacion del precepto general de la ley, que en ellos ha de reflejarse".

Desde el punto de vista practico esta realidad configuradora de la
legalidad encuentra bases normativas que colaboran en la funci6n
interpretativa de las decisiones estatales. Tratandose de la legalidad
formal los articulos, 4, 6, 121 y 122 constitucionales nos dan una idea
de su existencia: "la Constitucion es norma de normas. En todo caso
de incompatibilidad entre la Constituci6n y la ley u otra norma
juridica, se aplicaran las disposiciones constitucionales"... "Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constituci6n y las leyes. Los servidores publicos lo son por la
misma causa y por omisi6n o extralimitaci6n en el ejercicio de sus
funciones "... "ninguna autoridad del Estado podra ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constituci6n y la ley "... "no habra
empleo publico que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento...".

En cuanto a la legalidad teleol6gica, disposiciones constitucionales como las consagradas en los articulos 123 inc. 2, 209 y el mismo articulo 2 de la Constitucion nos dan una idea de la misma: "...los


88. Betti, Emilio. Op. cit., supra nota 121, pp. 311 y 312.


102 Acto administrativo

servidores publicos estAn al servicio del Estado y de la comuiudad"...
"la funci6n publica estS at servicio de los intereses generates..." y el
articulo segundo de la Constituci6n que identifica multiples finalidades
estatales.

primer capitulo

compañeros debido a que el documento primero de la lectura se encuentra en pdf lo dejare en el correo

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