1 parte para el viernes 17 de abril

LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD ESTATAL PRINCIPALMENTE DE LA ADMINISTRACION

1. Generalidades 96

2.Concepto y contenido del principio de legalidad
de los actos administrativos 96

Simple legalidad 96
Legalidad formal y legalidad interpretativa 97
Legalidad y juridicidad. Bloque de la legalidad 98
Legalidad formal y legalidad teleol6gica 99
3.Estado de derecho y el principio de legalidad 102
Evolucion 102
Actividad reglada y discrecional 104
Lo discrecional y reglado: Kelsen 109
Legalidad y exigencia 110

4.Principio de legalidad y presunci6n de legalidad 111

5.Principio de legalidad en Derecho colombiano 113







CAPITULO CUARTO

LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD ESTATAL
PRINCIPALMENTE DE LA ADMINISTRACION80

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Concepto y contenido del principio de legalidad de los actos administrativos. Simple legalidad. Legalidad formal y legalidad interpretativa. Legalidad yjuridicidad. Bloque de la legalidad. Legalidad formal y legalidad teleologica. 3. Estado de derecho y el principio de legalidad. Evolucion. Actividad reglada y discrecional. Lo discrecional y reglado: Kelsen. Legalidad y exigencia.
4. Principio de legalidad y presuncibn de la legalidad. S. Principios de legalidad en Derecho colombiano.






80. Vid, Arciniegas, Jose Antonio. Est udios sobre jurisprudencia administ rativa, Bogota, Editorial
Terris, tomo 1, pp. VII y 9-12. Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrative,
p. 1. Betti, Emilio. Interpretacibn de la ley y de los adds jurldicos, Madrid, Editorial Revista
de Derecho Privado, 1975, pp. 311-323. Carretero Perez, Adolfo. "La teoria de los actor
separables", en Revista de Administracibn Publics, Madrid, mum. 61, Instituto de Estudios
Politicos, enero-abril de 1970, pp. 83-88. Cretella junior, Jose. Op. cit., supra nota 1, pp. 14 y ss. Entrena Cuestas, Rafael. Curso de derecho administrativo, Madrid, Editorial Tecnos, 1976, pp. 117 y ss. Escola, Hector Jorge. Op. cit., supra nota 31, pp. 65 y ss. Fraga, Gabino. Op. cit., supra nota 58, pp. 99 y ss. Garcia de Enterria, Eduardoy Tomas-Ram6n Fernandez. Op. cit., supra nota 1, pp. 361-407 y 487 y ss. Garcia Trevijano Fos, Jose Antonio. Op. cit., supra nota 61, pp. 464 y ss. Kelsen, Hans. Op. cit., supra nota 1, pp. 325-327. Nava Negrete, Alfonso. "La legalidad de los actos administrativos", en Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mexico, num. 5, Julio de 1973. Oelckers Camus, Oswaldo. "Notas a la potestad discretional de ]a administraci6n publica", en Revista de Derecho, Concepci6n, num.165, Universidad de Concepci6n Escuela de Derecho, enero-didembre de 1977. Vedel Georges. Op. cit., supra nota 20, pp. 219 y as.



96 Acto administrativo

1. GENERALIDADES
Estudiado en los capitulos anteriores el aspecto instrumental-te6rico de la instituci6n juridico-administrativa, a la que, de acuerdo con la teoria dominante, hemos llamado "acto administrativo", nos corresponde adentramos en el fundamento ideol6gico y filos6fico, justificante de tal figura. Este fundamento constituye la columna vertebral del normal y vfilido funcionamiento no solo de la administraci6n publica en cualquier naci6n organizada, sino tambi6n de cualquiera de los poderes publicos en un Estado organizado juridicamente. Nos referimos al conocido como principio de la legalidad del Estado, el cual incide de manera directa en la eficacia y validez de las decisions de la administraci6n que pretenden crear, suprimir o modificar las relaciones en el universo juridico, o en los sujetos individualmente considerados.

2. CONCEPTO YCONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Simple legalidad

Trat6ndose de la funci6n administrativa -que es la que ocupa pars el caso nuestra atenci6n-81, entendemos por principio de legalidad la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento juridico en









81. El principio de legalidad no es exdusivo de la funcidn administrativa del Estado. La
totalidad de las funciones estatales y el conjunto de sus organs e instituciones deben
someterse a lasdirectrices vinculatorias establecidas en el ordenamientojuridico. En este
sentido, puede consultarse a Fraga Gabino. Op. cit., supra note 58, pp 99. Entrena Cuesta,
Rafael. Op. at., supra nota 80, p. 117; Vallejo Mejia, Jesus. "Responsabilidad patrimonial
del Estado", en Estudios de derecho, Medellin, num. 79, Facultad de Derecho y Ciencias
Politicas de la Universidad de Antioquia, marzo de 1971, segunda epoca, p. 40, entre
otros.



Legalidad de la actividad estatal... 97

general, y con el que le da fundamentacion en especial. En este
sentido, debemos observar un doble proceso de sometimiento de los
organos administrativos al derecho; el primero implicaria un
acatamiento inmediato al conglomerado normativo y de principios
que rigen de manera amplia y/o particular el actuar del engranaje
estatal; el segundo, como Io senala Vedel, seria la sumision, de igual
modo inmediata y obligatoria, alas normas y reglas que ella misma ha
elaboradO82.

Visto lo anterior, podemos concluir que el ejercicio de la funcion administrativa esta dominado, indiscutiblemente, por el principio del sometimiento de sus actos al ordenamiento juridico, vigente y preestablecido, lo que implica, necesariamente, el sometimiento de la administracion a las normas por ellas proferidas en ejercicio de su competencia. En palabras del profesor Cretella Junior: "El principio de la legalidad asume vital importancia en el 5mbito del Derecho Pl blico, provocando que las decisions de las autoridades administrativas deban siempre estar conforme a la ley o, mas precisamente, a la legalidad formada por un conjunto de reglas de Derecho, en union fntima en su mayor parte con las leyes €ormales"83.


Legalidad formal y legalidad interpretativa

El principio de la legalidad, no obstante, puede ser estudiado desde otro contexto: el de sus implicaciones practicas, en la medida en que su dinAmica no constituye unestrecho concepto de simple y automstica sumision de la decision administrativa al precepto legal en su sentido formal. Por el contrario, el acto administrativo obedece, para su


82. Cfr. Vedel, Georges. Op. cit. supra nota 20, pp. 219 y 220. Carretero Perez, Adolfo. Op. cit.
supra nota 80, pp. 83; sostiene este profesor: La legalidad sin6nima de regularidad
juridica, tiene un sentido especial referido a la administraci6n: todo sujeto esta sometido
al Derecho, pero la sumisi6n de ]a administraci6n es tipica, porque ni lo estfi de la misma
forma de los particulares, ni las normas que la definen son externas (sin) como sucede con
los individuos, sino elaborados en parte per la propia administraci6n.

83. Cretella junior, Josk. Op. cit., supra nota 1, pp. 14 y 15 (la traducci6n del portuguks es
nuestra).



98 Acto admirtistrativo

fortalecimiento y validez, a preceptos superiores, que incluirian de
manera concreta para cada norma, las elaboraciones interpretativas
de los ordenamientos y la jurisprudencia que le da alcance a las
mismas. Razones por las cuales la legalidad asume dos esferas
perfectamente delimitadas: una, la especifica de la referenda a la ley,
en sentido estricto en su connotaci6n de amplia -ley en sentido
general- o particular -tratandose de la ley que determine las
competencias del 6rgano administrativo-. Y dos, la legalidad con
referencia a los principios generales y la jurisprudencia, emanada del
estudio del ordenamiento positivo, y que en la practica orienta la
aplicacibn de la norma. En este ultimo caso podria sostenerse la
existencia de una legalidad didactica y orientadora que se edifica
sobre la base de la funcitn unificadora de la jurisprudencia por
6rganos como la Corte Constitucional y la jurisdicci6n Contenciosa
Administrativa.

Legalidad y juridicidad. Bloque de la legalidad

Merkl, por su parte,considerbpoder diferenciar otras dos importantes modalidades de legalidad: a la primera de ellas la denomin6 de la juridicidad y a la segunda de la legalidad84. Empero, la tendencia



84. Cfr., Merki, Adolfo. Teorfa general del Derecho administrative, Mexico, Editora National
1975. p. 212. Principio de la juridicidad. Es un principio de carScter general que regula
las relaciones entre el derecho y la administraci6n. En resumen, se le puede entender
como el acondicionamiento de la administraci6n al derecho, especificamente al
administrativo. 'oda accibn administrativa concreta, si quiere tenersele is certeza de
querealmentesetratadeunaacci6nadministrativa,deberi ser examinada desde el punto
de vista de su relaci6n con el orden jurfdico", p. 213: "Si una acci6n que pretende
presentarse como acci6n administrativa no puede ser legitimada por un preceptojuridico
que preve semejante acci6n, no podr3 ser comprendida como acci6n del Estado". Como
se observa, es is referencia constante del acto administrativo al ordenamiento jurfdico en
general que otorga especificas atribuciones. Principio de la legalidad, pp. 215 y ss.: Es un
caso especffico de apllcaci6n del principio de la juridicidad, como dice el autor noes mes
que una "juridicidadcalificada", es especificamente el sometimiento de la administraci6n
a una ley formal. Principal diferencia: indudablemente, el principal aspectoquediferencia
estos dos principios radica en su naturaleza, mientras la juridicidad as una elaboraci6n
juridico-te6rica, es decir, no necesariamentenormatividad legislada, "que se funda en la
naturaleza que poseen todas las actividades del Estado de ser funciones juridicas (p. 215),
el principio de la legalidad es una elaboraci6n de naturaleza juridico-politica, es deco, por
regla general legislado, "que requiere ser consagrado legalmente Para que tenga
existencia juridico-positiva" (p. 215). Como consecuencia pncctica de las anteriores



Legalidad de la actividad estatal... 99

moderna -con la cual estamos perfectamente de acuerdo- nos Ileva a plantear, dentro de un campo unitario, que la legalidad de los actos administrativos ha de predicarse dentro del bloque de la legalidad, entendiendo por bloque de la legalidad el integrado tanto por las
leyes normativas, reglamentos y principios (escritos o no escritos),
que orientan el ordenamiento juridico85-

Legalidad formal y legalidad teleolbgica

Ademas de las anteriores aproximaciones al concepto de la legalidad, podemos identificar dos elementos importantes del fenbmeno, los cuales aunados, permiten complementar cualquier intento de definicion del mismo. Se trata de la legalidad formal o simple legalidad, que se caracteriza por su simple confrontacibn normativa y la legalidad, teleologica, que se edifica sobre la base de una busqueda de la finalidad de la actuacibn del Estado.

El primero de los fendmenos se concreta, para la administraci6n publica, en una abstencibn -aspecto negativo-, y señala que la administracion no podra realizar manifestaci6n alguna de voluntad que no este expresamente autorizada por el ordenamiento (simple constatacion normativa) contrario al principio de autonomia de la


diferencias, senala Merkl (p. 215) que: '7a existencia de juridicidad de la administracion precede a toda y a todas las administraciones, mientras la exigencia de la legalidad se apoya en cada ordenamiento juridico y no tiene mss valor que para este ordenamiento". En contra de la elaboracion del profesor austriaco, reaccionan los tratadistas Garcia de Enterria y Fernandez, op. cit., supra nota 1, p.365, para quieneslas teorias expuestas no son mas que "una complicacion, terminologia innecesaria, una vez aclaradas las cocas".

85 Cfr., Garcia - Trevijano Fos, Jose Antonio. Op. cit., supra nota 61, p. 464: "EI principio de
la legalidad significa el sometimiento de la administraci6n al bloque juridico (no a la Ley y alas normas unicamente)". (Igualmente, en este autor consiiltensepp. 466y ss.) Entrena Cuesta, Rafael. Op cit., supra nota 80 p. 17. Fraga, Gabino. Op. cit., supra nota 58, p. 100: "Consideramos que no hay violacion del principio de la legalidad... Cuando la administracion se funda en los principios generales del Derecho, con principio de audiencia, el de igualdad ante la ley y las cargas publicas, el decaimiento sin causa, etc." Garcia de Enterria y Tomas-Ramdn Fernandez. Op. cit., rota 1, p. 365. Brewer Carias, Allan R. "El recurso contencioso administrativo contra los actos de efectos individuates, los vicios administrativos", en Actas procesales del derecho vivo, Caracas, nums. 67/69 grafiunica),1977,p.98. "El control noes solouncontrol delalegalidadensentidoestricto, sino de la conformidad con el orden juridico".



100 Acto administrativo

voluntad que Age en derecho privado afirmando que todo lo que no esta prohibido estA permitido para Jos ciudadanos. Dentro de este marco,evidentemente jerarquizado, todo acto estatal debera colocarse en un punto inferior de la escala vertical del ordenamiento, no pudiendo enningun momento serproferido sin la expresa autorizaci6n normativa, ni mucho menos contradiciendo los marcos superiores del ordenamiento positivo86.

El segundo de los fen6menos se adentra en el estudio de la finalidad de la institucionalizaci6n estatal, buscando las razones de su existencia. Desde este punto de vista concluye que el actuar de los 6rganos publicos esta basado necesariamente en el mejoramiento de los intereses comunes de los asociados. La ley y las normas o principios superiores, en todos los casos, lo que buscan primordialmente es el cumplimiento de los intereses generales. Enconsecuencia, no dudamos que los pronunciamientos de la administraci6n debar buscar el bienestar del inter6s publico, y el bien general de los asociados. Precisamente en este aspecto concordamos con Vedel: "la ley fundamentadora del actuar de la administraci6n no puede buscar nada diferente al inter6s publico". Este inter6s puede configurarse de manera amplia o abstractada, respecto de los cometidos generales en favor de los asociados, lo mismo que en preceptos de caracter particular, tratandose de las especificas atribuciones que un ordenamiento hace a un 6rgano de la administraci6n87- En este sentido el elemento
teleol6gico de la legalidad le da raz6n y justificaci6n de violaciones de
la ley que el ordenamiento ha identificado como de desvio de poder.






86. Sabre este aspecto, consultese a Kelsen, Ham. Op. cit., supra nota 1, pp. 325-327, para quien
el orden legal presupone en su cuspide la constituci6n de la que se desprende de manera sincronizada, entre normas superiores e inferiores -unas presupuesto de las otras-, la totalidad del ordenamiento juridico.

87. El interes publico puede ser politico juridico: el primero deducible de las necesidades de
la comunidad; el segundo, consagrado expresamente en la respectiva legislaci6n. Cfr., Vedel Georges. Op. cit., supra nota 20, pp. 257-259; Caldera Delgado, Hugo. "El control de la desviad6n de fin en el ado administrativo", en Revista de Derecho, Concepcion, num. 165, Universidad de Concepcion, Escuela de Derecho, enero-diciernbre de 1977, p. 149.



Legalidad de la actividad estatal... 101

El elemento teleologico es, en todo caso, un presupuesto importante de cualquier interpretaci6n de los actos estatales. Porque no basta un simple formal de comparac 6n entre las decisions del Estado, en
especial las del poder administrativo para concluir sobre la legalidad. Se hace indispensable it mucho mas ally. Identificando la totalidad de sus presupuesto; lo que en realidad se espera de la actuaci6n estatal.

Precisamente el profesor italiano Emilio Betti, al referirse a la interpretaci6n en este sentido de los actos administrativos88, senala que tal comparaci6n debe llevarse a cabo de este modo por cuanto se trata de "actos que sobre todo estan destinados a la actuaci6n de la ley", por lo que "incumbe al int6rprete tambien la tarea de verificar si su realizaci6n en concreto responde a su abstracto deber ser, es decir, ha de verificar si el precepto individual que se afirma en el caso especifico, constituye la recta individualizacion del precepto general de la ley, que en ellos ha de reflejarse".

Desde el punto de vista practico esta realidad configuradora de la
legalidad encuentra bases normativas que colaboran en la funci6n
interpretativa de las decisiones estatales. Tratandose de la legalidad
formal los articulos, 4, 6, 121 y 122 constitucionales nos dan una idea
de su existencia: "la Constitucion es norma de normas. En todo caso
de incompatibilidad entre la Constituci6n y la ley u otra norma
juridica, se aplicaran las disposiciones constitucionales"... "Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constituci6n y las leyes. Los servidores publicos lo son por la
misma causa y por omisi6n o extralimitaci6n en el ejercicio de sus
funciones "... "ninguna autoridad del Estado podra ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constituci6n y la ley "... "no habra
empleo publico que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento...".

En cuanto a la legalidad teleol6gica, disposiciones constitucionales como las consagradas en los articulos 123 inc. 2, 209 y el mismo articulo 2 de la Constitucion nos dan una idea de la misma: "...los


88. Betti, Emilio. Op. cit., supra nota 121, pp. 311 y 312.


102 Acto administrativo

servidores publicos estAn al servicio del Estado y de la comuiudad"...
"la funci6n publica estS at servicio de los intereses generates..." y el
articulo segundo de la Constituci6n que identifica multiples finalidades
estatales.