DERECHO ADMINISTRATIVO: 2009

jueves, 21 de mayo de 2009

el parcial para administrativo es para el martes 25 de mayo a las 2 pm

jueves, 7 de mayo de 2009

para semana del 08 de mayo

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derecho2009

BANCO DE PREGUNTAS 3E

martes, 14 de abril de 2009

1 parte para el viernes 17 de abril

LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD ESTATAL PRINCIPALMENTE DE LA ADMINISTRACION

1. Generalidades 96

2.Concepto y contenido del principio de legalidad
de los actos administrativos 96

Simple legalidad 96
Legalidad formal y legalidad interpretativa 97
Legalidad y juridicidad. Bloque de la legalidad 98
Legalidad formal y legalidad teleol6gica 99
3.Estado de derecho y el principio de legalidad 102
Evolucion 102
Actividad reglada y discrecional 104
Lo discrecional y reglado: Kelsen 109
Legalidad y exigencia 110

4.Principio de legalidad y presunci6n de legalidad 111

5.Principio de legalidad en Derecho colombiano 113

CAPITULO CUARTO

LEGALIDAD DE LA ACTIVIDAD ESTATAL
PRINCIPALMENTE DE LA ADMINISTRACION80

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Concepto y contenido del principio de legalidad de los actos administrativos. Simple legalidad. Legalidad formal y legalidad interpretativa. Legalidad yjuridicidad. Bloque de la legalidad. Legalidad formal y legalidad teleologica. 3. Estado de derecho y el principio de legalidad. Evolucion. Actividad reglada y discrecional. Lo discrecional y reglado: Kelsen. Legalidad y exigencia.
4. Principio de legalidad y presuncibn de la legalidad. S. Principios de legalidad en Derecho colombiano.

80. Vid, Arciniegas, Jose Antonio. Est udios sobre jurisprudencia administ rativa, Bogota, Editorial
Terris, tomo 1, pp. VII y 9-12. Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrative,
p. 1. Betti, Emilio. Interpretacibn de la ley y de los adds jurldicos, Madrid, Editorial Revista
de Derecho Privado, 1975, pp. 311-323. Carretero Perez, Adolfo. "La teoria de los actor
separables", en Revista de Administracibn Publics, Madrid, mum. 61, Instituto de Estudios
Politicos, enero-abril de 1970, pp. 83-88. Cretella junior, Jose. Op. cit., supra nota 1, pp. 14 y ss. Entrena Cuestas, Rafael. Curso de derecho administrativo, Madrid, Editorial Tecnos, 1976, pp. 117 y ss. Escola, Hector Jorge. Op. cit., supra nota 31, pp. 65 y ss. Fraga, Gabino. Op. cit., supra nota 58, pp. 99 y ss. Garcia de Enterria, Eduardoy Tomas-Ram6n Fernandez. Op. cit., supra nota 1, pp. 361-407 y 487 y ss. Garcia Trevijano Fos, Jose Antonio. Op. cit., supra nota 61, pp. 464 y ss. Kelsen, Hans. Op. cit., supra nota 1, pp. 325-327. Nava Negrete, Alfonso. "La legalidad de los actos administrativos", en Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mexico, num. 5, Julio de 1973. Oelckers Camus, Oswaldo. "Notas a la potestad discretional de ]a administraci6n publica", en Revista de Derecho, Concepci6n, num.165, Universidad de Concepci6n Escuela de Derecho, enero-didembre de 1977. Vedel Georges. Op. cit., supra nota 20, pp. 219 y as.

96 Acto administrativo

1. GENERALIDADES
Estudiado en los capitulos anteriores el aspecto instrumental-te6rico de la instituci6n juridico-administrativa, a la que, de acuerdo con la teoria dominante, hemos llamado "acto administrativo", nos corresponde adentramos en el fundamento ideol6gico y filos6fico, justificante de tal figura. Este fundamento constituye la columna vertebral del normal y vfilido funcionamiento no solo de la administraci6n publica en cualquier naci6n organizada, sino tambi6n de cualquiera de los poderes publicos en un Estado organizado juridicamente. Nos referimos al conocido como principio de la legalidad del Estado, el cual incide de manera directa en la eficacia y validez de las decisions de la administraci6n que pretenden crear, suprimir o modificar las relaciones en el universo juridico, o en los sujetos individualmente considerados.

2. CONCEPTO YCONTENIDO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

Simple legalidad

Trat6ndose de la funci6n administrativa -que es la que ocupa pars el caso nuestra atenci6n-81, entendemos por principio de legalidad la necesaria conformidad de sus actos con el ordenamiento juridico en

81. El principio de legalidad no es exdusivo de la funcidn administrativa del Estado. La
totalidad de las funciones estatales y el conjunto de sus organs e instituciones deben
someterse a lasdirectrices vinculatorias establecidas en el ordenamientojuridico. En este
sentido, puede consultarse a Fraga Gabino. Op. cit., supra note 58, pp 99. Entrena Cuesta,
Rafael. Op. at., supra nota 80, p. 117; Vallejo Mejia, Jesus. "Responsabilidad patrimonial
del Estado", en Estudios de derecho, Medellin, num. 79, Facultad de Derecho y Ciencias
Politicas de la Universidad de Antioquia, marzo de 1971, segunda epoca, p. 40, entre
otros.

Legalidad de la actividad estatal... 97

general, y con el que le da fundamentacion en especial. En este
sentido, debemos observar un doble proceso de sometimiento de los
organos administrativos al derecho; el primero implicaria un
acatamiento inmediato al conglomerado normativo y de principios
que rigen de manera amplia y/o particular el actuar del engranaje
estatal; el segundo, como Io senala Vedel, seria la sumision, de igual
modo inmediata y obligatoria, alas normas y reglas que ella misma ha
elaboradO82.

Visto lo anterior, podemos concluir que el ejercicio de la funcion administrativa esta dominado, indiscutiblemente, por el principio del sometimiento de sus actos al ordenamiento juridico, vigente y preestablecido, lo que implica, necesariamente, el sometimiento de la administracion a las normas por ellas proferidas en ejercicio de su competencia. En palabras del profesor Cretella Junior: "El principio de la legalidad asume vital importancia en el 5mbito del Derecho Pl blico, provocando que las decisions de las autoridades administrativas deban siempre estar conforme a la ley o, mas precisamente, a la legalidad formada por un conjunto de reglas de Derecho, en union fntima en su mayor parte con las leyes €ormales"83.

Legalidad formal y legalidad interpretativa

El principio de la legalidad, no obstante, puede ser estudiado desde otro contexto: el de sus implicaciones practicas, en la medida en que su dinAmica no constituye unestrecho concepto de simple y automstica sumision de la decision administrativa al precepto legal en su sentido formal. Por el contrario, el acto administrativo obedece, para su

82. Cfr. Vedel, Georges. Op. cit. supra nota 20, pp. 219 y 220. Carretero Perez, Adolfo. Op. cit.
supra nota 80, pp. 83; sostiene este profesor: La legalidad sin6nima de regularidad
juridica, tiene un sentido especial referido a la administraci6n: todo sujeto esta sometido
al Derecho, pero la sumisi6n de ]a administraci6n es tipica, porque ni lo estfi de la misma
forma de los particulares, ni las normas que la definen son externas (sin) como sucede con
los individuos, sino elaborados en parte per la propia administraci6n.

83. Cretella junior, Josk. Op. cit., supra nota 1, pp. 14 y 15 (la traducci6n del portuguks es
nuestra).

98 Acto admirtistrativo

fortalecimiento y validez, a preceptos superiores, que incluirian de
manera concreta para cada norma, las elaboraciones interpretativas
de los ordenamientos y la jurisprudencia que le da alcance a las
mismas. Razones por las cuales la legalidad asume dos esferas
perfectamente delimitadas: una, la especifica de la referenda a la ley,
en sentido estricto en su connotaci6n de amplia -ley en sentido
general- o particular -tratandose de la ley que determine las
competencias del 6rgano administrativo-. Y dos, la legalidad con
referencia a los principios generales y la jurisprudencia, emanada del
estudio del ordenamiento positivo, y que en la practica orienta la
aplicacibn de la norma. En este ultimo caso podria sostenerse la
existencia de una legalidad didactica y orientadora que se edifica
sobre la base de la funcitn unificadora de la jurisprudencia por
6rganos como la Corte Constitucional y la jurisdicci6n Contenciosa
Administrativa.

Legalidad y juridicidad. Bloque de la legalidad

Merkl, por su parte,considerbpoder diferenciar otras dos importantes modalidades de legalidad: a la primera de ellas la denomin6 de la juridicidad y a la segunda de la legalidad84. Empero, la tendencia

84. Cfr., Merki, Adolfo. Teorfa general del Derecho administrative, Mexico, Editora National
1975. p. 212. Principio de la juridicidad. Es un principio de carScter general que regula
las relaciones entre el derecho y la administraci6n. En resumen, se le puede entender
como el acondicionamiento de la administraci6n al derecho, especificamente al
administrativo. 'oda accibn administrativa concreta, si quiere tenersele is certeza de
querealmentesetratadeunaacci6nadministrativa,deberi ser examinada desde el punto
de vista de su relaci6n con el orden jurfdico", p. 213: "Si una acci6n que pretende
presentarse como acci6n administrativa no puede ser legitimada por un preceptojuridico
que preve semejante acci6n, no podr3 ser comprendida como acci6n del Estado". Como
se observa, es is referencia constante del acto administrativo al ordenamiento jurfdico en
general que otorga especificas atribuciones. Principio de la legalidad, pp. 215 y ss.: Es un
caso especffico de apllcaci6n del principio de la juridicidad, como dice el autor noes mes
que una "juridicidadcalificada", es especificamente el sometimiento de la administraci6n
a una ley formal. Principal diferencia: indudablemente, el principal aspectoquediferencia
estos dos principios radica en su naturaleza, mientras la juridicidad as una elaboraci6n
juridico-te6rica, es decir, no necesariamentenormatividad legislada, "que se funda en la
naturaleza que poseen todas las actividades del Estado de ser funciones juridicas (p. 215),
el principio de la legalidad es una elaboraci6n de naturaleza juridico-politica, es deco, por
regla general legislado, "que requiere ser consagrado legalmente Para que tenga
existencia juridico-positiva" (p. 215). Como consecuencia pncctica de las anteriores

Legalidad de la actividad estatal... 99

moderna -con la cual estamos perfectamente de acuerdo- nos Ileva a plantear, dentro de un campo unitario, que la legalidad de los actos administrativos ha de predicarse dentro del bloque de la legalidad, entendiendo por bloque de la legalidad el integrado tanto por las
leyes normativas, reglamentos y principios (escritos o no escritos),
que orientan el ordenamiento juridico85-

Legalidad formal y legalidad teleolbgica

Ademas de las anteriores aproximaciones al concepto de la legalidad, podemos identificar dos elementos importantes del fenbmeno, los cuales aunados, permiten complementar cualquier intento de definicion del mismo. Se trata de la legalidad formal o simple legalidad, que se caracteriza por su simple confrontacibn normativa y la legalidad, teleologica, que se edifica sobre la base de una busqueda de la finalidad de la actuacibn del Estado.

El primero de los fendmenos se concreta, para la administraci6n publica, en una abstencibn -aspecto negativo-, y señala que la administracion no podra realizar manifestaci6n alguna de voluntad que no este expresamente autorizada por el ordenamiento (simple constatacion normativa) contrario al principio de autonomia de la

diferencias, senala Merkl (p. 215) que: '7a existencia de juridicidad de la administracion precede a toda y a todas las administraciones, mientras la exigencia de la legalidad se apoya en cada ordenamiento juridico y no tiene mss valor que para este ordenamiento". En contra de la elaboracion del profesor austriaco, reaccionan los tratadistas Garcia de Enterria y Fernandez, op. cit., supra nota 1, p.365, para quieneslas teorias expuestas no son mas que "una complicacion, terminologia innecesaria, una vez aclaradas las cocas".

85 Cfr., Garcia - Trevijano Fos, Jose Antonio. Op. cit., supra nota 61, p. 464: "EI principio de
la legalidad significa el sometimiento de la administraci6n al bloque juridico (no a la Ley y alas normas unicamente)". (Igualmente, en este autor consiiltensepp. 466y ss.) Entrena Cuesta, Rafael. Op cit., supra nota 80 p. 17. Fraga, Gabino. Op. cit., supra nota 58, p. 100: "Consideramos que no hay violacion del principio de la legalidad... Cuando la administracion se funda en los principios generales del Derecho, con principio de audiencia, el de igualdad ante la ley y las cargas publicas, el decaimiento sin causa, etc." Garcia de Enterria y Tomas-Ramdn Fernandez. Op. cit., rota 1, p. 365. Brewer Carias, Allan R. "El recurso contencioso administrativo contra los actos de efectos individuates, los vicios administrativos", en Actas procesales del derecho vivo, Caracas, nums. 67/69 grafiunica),1977,p.98. "El control noes solouncontrol delalegalidadensentidoestricto, sino de la conformidad con el orden juridico".

100 Acto administrativo

voluntad que Age en derecho privado afirmando que todo lo que no esta prohibido estA permitido para Jos ciudadanos. Dentro de este marco,evidentemente jerarquizado, todo acto estatal debera colocarse en un punto inferior de la escala vertical del ordenamiento, no pudiendo enningun momento serproferido sin la expresa autorizaci6n normativa, ni mucho menos contradiciendo los marcos superiores del ordenamiento positivo86.

El segundo de los fen6menos se adentra en el estudio de la finalidad de la institucionalizaci6n estatal, buscando las razones de su existencia. Desde este punto de vista concluye que el actuar de los 6rganos publicos esta basado necesariamente en el mejoramiento de los intereses comunes de los asociados. La ley y las normas o principios superiores, en todos los casos, lo que buscan primordialmente es el cumplimiento de los intereses generales. Enconsecuencia, no dudamos que los pronunciamientos de la administraci6n debar buscar el bienestar del inter6s publico, y el bien general de los asociados. Precisamente en este aspecto concordamos con Vedel: "la ley fundamentadora del actuar de la administraci6n no puede buscar nada diferente al inter6s publico". Este inter6s puede configurarse de manera amplia o abstractada, respecto de los cometidos generales en favor de los asociados, lo mismo que en preceptos de caracter particular, tratandose de las especificas atribuciones que un ordenamiento hace a un 6rgano de la administraci6n87- En este sentido el elemento
teleol6gico de la legalidad le da raz6n y justificaci6n de violaciones de
la ley que el ordenamiento ha identificado como de desvio de poder.

86. Sabre este aspecto, consultese a Kelsen, Ham. Op. cit., supra nota 1, pp. 325-327, para quien
el orden legal presupone en su cuspide la constituci6n de la que se desprende de manera sincronizada, entre normas superiores e inferiores -unas presupuesto de las otras-, la totalidad del ordenamiento juridico.

87. El interes publico puede ser politico juridico: el primero deducible de las necesidades de
la comunidad; el segundo, consagrado expresamente en la respectiva legislaci6n. Cfr., Vedel Georges. Op. cit., supra nota 20, pp. 257-259; Caldera Delgado, Hugo. "El control de la desviad6n de fin en el ado administrativo", en Revista de Derecho, Concepcion, num. 165, Universidad de Concepcion, Escuela de Derecho, enero-diciernbre de 1977, p. 149.

Legalidad de la actividad estatal... 101

El elemento teleologico es, en todo caso, un presupuesto importante de cualquier interpretaci6n de los actos estatales. Porque no basta un simple formal de comparac 6n entre las decisions del Estado, en
especial las del poder administrativo para concluir sobre la legalidad. Se hace indispensable it mucho mas ally. Identificando la totalidad de sus presupuesto; lo que en realidad se espera de la actuaci6n estatal.

Precisamente el profesor italiano Emilio Betti, al referirse a la interpretaci6n en este sentido de los actos administrativos88, senala que tal comparaci6n debe llevarse a cabo de este modo por cuanto se trata de "actos que sobre todo estan destinados a la actuaci6n de la ley", por lo que "incumbe al int6rprete tambien la tarea de verificar si su realizaci6n en concreto responde a su abstracto deber ser, es decir, ha de verificar si el precepto individual que se afirma en el caso especifico, constituye la recta individualizacion del precepto general de la ley, que en ellos ha de reflejarse".

Desde el punto de vista practico esta realidad configuradora de la
legalidad encuentra bases normativas que colaboran en la funci6n
interpretativa de las decisiones estatales. Tratandose de la legalidad
formal los articulos, 4, 6, 121 y 122 constitucionales nos dan una idea
de su existencia: "la Constitucion es norma de normas. En todo caso
de incompatibilidad entre la Constituci6n y la ley u otra norma
juridica, se aplicaran las disposiciones constitucionales"... "Los
particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constituci6n y las leyes. Los servidores publicos lo son por la
misma causa y por omisi6n o extralimitaci6n en el ejercicio de sus
funciones "... "ninguna autoridad del Estado podra ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constituci6n y la ley "... "no habra
empleo publico que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento...".

En cuanto a la legalidad teleol6gica, disposiciones constitucionales como las consagradas en los articulos 123 inc. 2, 209 y el mismo articulo 2 de la Constitucion nos dan una idea de la misma: "...los

88. Betti, Emilio. Op. cit., supra nota 121, pp. 311 y 312.

102 Acto administrativo

servidores publicos estAn al servicio del Estado y de la comuiudad"...
"la funci6n publica estS at servicio de los intereses generates..." y el
articulo segundo de la Constituci6n que identifica multiples finalidades
estatales.

2 parte para el viernes 17 de abril

3. ESTADO DE DERECHO Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Dadas las caracteristicas antes expuestas, deduciriamos que la legalidad
llevaria una sumisi6n absoluta at Derecho, por parte del Estado. La
legalidad tambien implicaria at cabal acatamiento de la juridicidad
por parte de los 6rganos y servidores del Estado, quienes estarian
supeditados directa o indirectamente at denominado: "bloque de la
legalidad".

Evoluci6n
Pese a to anterior, no siempre en la historia de la humanidad se ha predicado con tanto empeno la necesaria y obligante sumisi6n de los poderes publicos at orden juridico. Es precisamente con la institucionalizaci6n del Estado cuando comienza a identificarse el principio de legalidad, como una limitante at poder absoluto que en otrora 6poca caracterizara el ejercicio del poder, y una garantia de convivencia y de seguridad para los asociados89.

89. Cretella Junior, Jose. Op. cit., supra nota 1, p. 15, settala que el principio de legalidad, en
la medida que limita al poder administrative, se estructura como un evidente prinapio
de dara estirpe liberal, "un elemento de liberalismo en el regimen administrativo" (La
traduccibn del portugues es nuestra). Nava Negrete, Alfonso. Op, cit., supra nota 80 pp.
404 y 405; Zippelius, Reinhold. Op. cit., supra note 1, pp. 309-314: "Los principios del
Estado de Derecho son los instrumentos encaminados a impedir la expansion totalitaria,
y en general el ejercicio sin control, del poder del Estado, estos principios forman parte
del intento de dar respuesta a la vieja cuestibn de cdmo puedan realizarse a un mismo
tiempo el orden y la libertad... con el fin de proteger las libertades individuates e impedir
la arbitrariedad del Estado, habia que procurar primeramente que la accidn estatal se
desarrollara de acuerdo comun a determinada distribucibn de papeles y con reglas de
juego garantizadas... era de particular importancia sujetar al Ejecutivo a la Ley y al
Derecho..."; Raz, Joseph. La autoridad del derecho, ensayos sobre derecho y moral, Mexico,
Universidad National AutGnomadeMexico,1985, pp. 263 y ss., para quien el sometimiento
al derecho, desde el panto de vista de los sujetos, debe ser doble, tanto del particular Como
del Estado. "Estado de Derecho significa literalmente lo que dice: El Estado de Derecho
tornado en su sentido mis amplio significa que la genie debe obedecer el Derecho y
regirse per el. Sin embargo en la teoria poiltica y juridica ha llegado a ser interpretado en

Legalidad de la actividad estatal... 103

Entendido el "principio de legalidad" como inherente al Estado de
derecho, este regula en todos los sentidos el ejercicio del poder politico, en beneficio directo de los administrados y de la estabilidad y seguridad que debe implicar el ejercicio del poder.
En su relaci6n con la funci6n administrativa del Estado, el principio de legalidad de los actos administrativos surge simultaneo con el Estado emanado de la revoluci6n francesa. Evidentemente, en el regimen existente con anterioridad a este suceso se partfa del principio de que la fuente de todo derecho era la persona del rey, quien era representante del poder divino dentro de la comunidad.
Las leyes dependian constantemente del temperamento del monarca. En el Ambito de la administraci6n significaba para los asociados la inestabilidad y la incerteza, respecto de los trkmites y decisiones que pudieran corresponder a la administraci6n, a lo que debe aiiadirse la imposibibdad de un control efectivo ante la evidente arbitrariedad
institucionalizada.
Esta concepci6n "monarquica-diving" del Estado fue objeto de la
reacci6n directa de las teorfas de los revolucionarios franceses; para
ellos, el derecho solo podia tener una fuente: voluntad general; y una
suprema manifestaci6n: la ley. Precisamente debfa corresponder al
legislador la determinacion y regulaci6n general del poder politico -
como forma de evitar la inestabilidad y arbitrariedad naciente del
manejo personalizado del poder-, especfficamente de la funci6n
administrativa, surgiendo de esta manera el denominado "derecho
administrativo"90.

un sentido restringido, de que el gobierno debe ser regido por el Derecho y sometido a
el. La idea del Estado de Derecho en este sentido as frecuentemente expresada por la frase
gobierno del Derecho, no de los hombres... Se dice que el Estado de Derecho significa que
Coda acci6n gubernamental tiene que tener una fundamentaci6n en el Derecho, tiene que
estar autorizada por el Derecho. Pero, no as esto una tautologic? Las actividades no
autorizadas por el Derecho no pueden ser acciones de un gobierno como gobiemo. No
tendrian efecto juridico y frecuentemente serian ilicitas". Sanchez Azona, Jorge.
Normal ividad social, ensayo desociologia juridica. Mexico, Universidad Nacional Aut6noma
de Mexico, 1983, pp. 82-97 (p. 88: "al establecerse el orden juridico, este restringe el
alcance del poder politico, sin esta reglamentaci6n se caeria en la anarquia o en el
despotismo)".
90. Consiiltese al respecto Garcia de Enterria, y Fernandez. Op. cit., supra nota 1, p. 362; de
acuerdo con la teoria de Adolfo Merkl. Op. cit., supra nota 80, pp.208 y ss.: La posici6n de

104 Acto administrativo

Los profesores Garcia de Enterria y Fernandez, al referirse a la
importancia y significado de la evoluci6n de la legalidad, seiialan que
el gran aporte, de esta discusi6n hist6rica esta dado por "esta t6cnica
estructural precisamente a lo que se llama propiamente principio de
legalidad de la administraci6n. Esta est6 sometida a la ley, a cuya
ejecuci6n limita sus posibilidades de actuaci6n"91. En un Estado
sujeto a un regimen de supremacia de la ley -Estado de derecho-, el
principio de la legalidad se materializa como una cobertura de la ley,
previa a la manifestaci6n de cualquiera de los 6rganos del poder
ptiblico, sin sujeci6n a la cual los actor por ellos proferidos se
considerarian ilegales y carentes de validez. Exactamente, el Consejo
de Estado ha considerado que es aquf, en esta relaci6n administrativa
-manifestaci6n de voluntad-, donde se evidencia la "operancia de la
legalidad", en la medida que los 6rganos administrativcs imprimen
cabal cumplimiento a lo preceptuado en la normatividad superior. Se
busca, seiiala la Corporaci6n: Que el funcionario o entidad que dicta
el acto este investido de la facultad de hacerlo; que al efecto Ilene los
requisitos legales y que contenga precisamente la medida juridica que
la ley ha ideado para conseguir los fines previstos, sin quebrantar
norma que sea obligatoria para dictar autoridad92.

Actividad reglada y discrecional
Se ha estudiado la legalidad en una perspectiva de regla general y su indiscutible, "debe ser", pensando en un normal desarrollo del Estado

estos notables professores espattoles, respecto a las relaciones derecho administrativo,
administraci8n, debe ser considerada como tradicional o dominante. Para el maestro de
la escuela vienesa: "No es necesario en Estado alguno, la existencia de una funci6n del tipo
de lo que suele llamarse Administraa6n, pero si existe, no podr3 ser sin derecho
administrativo". "...Actividad del Estado no puede ser reconocida mss que allf donde
exista un precepto juridico qua exprese la voluntad del Estado para semejante actividad".
"...El Derecho Administrativo no ess6lo la condici6nsinequa non, sino, condid6n perquam
de la administrad6n.
91. Garcia de Enterria y Fernandez. Op. cit., p. 363.
92. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, secci6n primers, sentencia de
mayo 25 de 1968, consejero ponente Alfonso Meluk, Anales del Consejo de Estado, num.
L)?QV, primer semestre de 1968, pp. 186 y ss.

Legalidad de la actividad estatal... 105

de derecho. Hemos analizado lo que la doctrina tradicional identifica como el desarrollo vinculante o reglado del principio de legalidad, o m6s concretamente, elcumplimientoefectivo de las expresas facultades otorgadas por la ley a la administraci6n -potestad reglada-.

Sin embargo, a pesar de la claridad de las expresiones filos6ficas y juridicas de los revolucionarios franceses, cierto sector de la doctrina cl6sica, fundada en razones de aparente libertad de acci6n en la administraci6n para determinados eventos "quiebra el principio de legalidad", consistente en el reconocimiento de una libertad absoluta de actuaci6n para la administraci6n en los casos denominados de "facultades discrecionales" que en su conceptualizaci6n originaria era entendida como el no acatamiento al orden legal: "Atli donde la ley no ha entrado, o sea en casos en que por falta o defecto de normas juridicas" la administraci6n debia disponer lo menester 3.
La potestad reglada, como lo hemos venido sosteniendo, se presenta cuando estamos frente a una atribuci6n legal. Ala existencia de norma de competencia clara y especifica, debiendo el 6rgano y servidor estatal actuar en la forma especificamente enunciada en dichas disposiciones sin lugar a posibilidades de romper los marcos en ellas preceptuados para su ejecuci6n. El ejercicio de las potestades
regladas implica un proceso de adecuaci6n estrictamente tipico, entre

93. Consultesela critica aesta arcaica tesis que domin6el derecho administrativo especialmente
en el siglo XIX, y que en La pri;ctica instituia Como legisladora a la administraci6n, en
Oelckers Camus,Oswaldo. Op. cit.,supre nota 121,p. 161. Prat, JulioA. "La Discrecionalidad
Administrativa"; publicado en El Derecho Adminisfrativo en Latinoam@rica; II; Ediciones
Rosaristas 1986; "... Durante el siglo XIX, La doctrina Administrativista acostumbraba a
distinguir una cierta categoric de los actor administrativos no susceptibles de contralor
contencioso. Estos eran denominados Actos de Administraci6n Pura, Actos del oficio
exclusivo de la administraci6n, Actos discrecionales o decisiones puramente
administrativos. Resabio de antiguas y caducas tradiciones absolutistas, los Tribunales
Judiciales no recibian las impugnadones que Los particulates intentaban contra estos
actos, siendo rechazadas de Plano por "su naturaleza discrecional". Esta fue la
jurisprudencia constante del Consejo de Estado frances contra la opini6n cada vez m1s
resistente de la doctrina gala, iniciada ya desde 1865 por Savigny. Esta tambien sera La
soluci6n aceptada e impuesta por el denominado sistema arm6nico de Santanlaria
Paredes en Espana cuando se dictd la ley sobre contencioso de 1888, que excluia la mass
de actos "discrecionales", de toda revisi6n jurisdiccional... " p. 163.

106 Acto administrativo

los supuestos de hechos descritos por la ley y los analizados en el mundo de la realidad.
A pesar de tratarse de un proceso estricto, de todas maneras implica
ciertos momentos de apreciaci6n o subjetivismo, porque, al fin, quien
aplica la norma no es m6s que una persona natural, vocero de la
voluntad estatal asignada por la Ley o la Constituci6n al 6rgano
respectivo. Esta realidad ha sido interpretada por el Consejo de
Estado, cuando acepta que la legalidad puede ser en la practica
reglada o discrecional, sin implicar esta l ltima un desconocimiento
del ordenamiento positivo ni formal ni finalisticamente. Senala la
Corporaci6n que "tal tipo de reglamentaci6n es de una rigidez
impracticable, ya que es imposible que la norma lo prevea todo y
predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias
juridicas de las mismas"94. De igual manera, Vedel, refiri6ndose al
grado de competencia reglada existente en las llamadas decisiones
administrativas, esta de acuerdo en aceptar que "no existe nunca
competencia reglada pura"; porque incluso en toda actuaci6n de la
administraci6n el cintur6n de fuerza, de la atribuci6n vinculatoria o
reglada, se ve disminuido necesariamente par lo que la doctrina
francesa denomina "elecci6n del momento"95; figura con la que no
se hace otra cosa que reconocer el grado de subjetividad ode iniciativa
de que goza la administraci6n para el estudio y analisis de la realidad
factica, respecto de los estrictos contenidos normativos, en el
cumplimiento de la potestad reglada, asunto que indicabamos
anteriormente.

94. Consejo de Estado, Sala de consults y servicio civil, concepto del 22 de octubre de 1975,
C.P. Luis Carlos Sichica, publicado en Arciniegas A., Antonio Joss. Esfudios sobre jurisprudencia administratiaa, Bogota, Editorial Temis,1982, tomo I, pp. 10 y 11.
95. Vedel, Georges. Op. cit., supra nota, p. 264. Puede consultarse el estudio de la profesora
Consuelo Sarria, denominado'7a discrecionalidad Administrativa", publicado en la obra
colectiva, El derecho administrativo en Latinoamerica ; 11; p. 173 y ss.: "... El principio de
legalidad es el limite del ejercicio mismo de la funci6n administrativa, al tratar de precisar
los limites de la discrecionalidad ya que ella emana la competencia para el ejerciclo de
determinada actividad,... ya que no es cierto que hay discrecionalidad cuando no hay ley,
por el contrario solo puede hablarse de ella cuando hay una habilitadbn legal expresa o
tidta para que Is autoridad pueda apreciar, evaluar y valorar las circunstancias que
rodean el ejecicio de su funcidn administrativa.

Legalidad de la actividad estatal... 107

La potestad reglada constituye la regla general del principio de legalidad en el Estado de derecho. Lo discrecional es la excepci6n. A diferencia de las potestades regladas, en las llamadas potestades discrecionales la administraci6n interviene mediante proceso de valoraci6n subjetivo con el fin de adecuar el mundo de la realidad de los hechos a las consideraciones amplias y gen6ricas de la norma. Precisamente esta circunstancia habilita al respectivo 6rgano o funcionario, para que agregue el ingrediente de la iniciativa, en la busqueda de los fines publicos estatales.

Contrariamente a la idea inicial con que se planted la teoria de la discrecionalidad de la administracidn -libertad absoluta de la administracidn para disponer en aquellos asuntos no determinados por la ley; como to senala la doctrina tradicional, la administraci6n podia hacer no s6lo aquello para to que estaba expresamente autorizada, sino tambien todo aquello no prohibido y no regulado expresamente por la ley-. El concepto modemo -ajustado al concepto de legalidad en el Estado de derecho- sostiene en sentido l6gico que la atribuci6n y el ejercicio de cualquier potestad s6lo es posible ante la existencia previa de un precepto legal superior.

Como lo senala Oelckers Camus, la potestad discrecional no nace ante la ausencia de la ley o de derecho; todo lo contrario, "para que la administracidn detente cualquier potestad, sea o no discrecional, es necesario que exista norma atributiva"%.

En consecuencia, debemos admitir que la potestad discrecional obedece
a claras politicas legislativas que otorgan facultad a la administraci6n para realizar juicios de valor, apreciaciones subjetivas, estimaciones -con el fin 6.nico de cumplir con el cometido estatal del bien comae o interes social-, que por raz6n de las circunstancias y de la inmediacidn

96. Oelckers Camus, Oswaldo. Op. cit., pp.161 Y SS.; agrega este au tor: "La discrecionalidad
no supo en una actuacibn segue lo que subjetivamente estime justo y apropiado la administracibn, sino la integracibn de la norma impresa (sic), segun los valores inmanentes y objetivos del ordenamientojuridico. En un sentido amplio, la ley contempla ]a justicia en el caso general y abstracto, Is discrecionalidad opera lo justo en el caso
concreto".

108 Acto administrativo

es forzoso que la ley se desprenda de su regulaci6n concreta y L
atribuya en sus ejecutores, es decir, los funcionarios administrativos
La potestad abierta de la discrecionalidad -ha dicho nuestro Conseji
de Estado-, se caracteriza precisamente poresa cobertura de actuaci61
o margen de mayor o menor amplitud para la realizaci6n de lo
objetivos trazados: Unas veces sera la oportunidad para decidi
facultandolo para obrar o abstenerse, segun las circunstancias; otras
la norma le darn opci6n para escoger alternativamente entre varia
formas de decision, en algunas ocasiones la ley fijara unicamente lo
presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio L
atribuci6n de que se trata, dando al 6rgano potestad para adoptar L
decisi6n conveniente97.

Reiteradamente digamos, que lapotestad discrecional es de naturalez, normativa o legal, en la medida que se presenta tan s6lo en aquella oportunidades en que la ley o los reglamentos permiten cierto grade de amplitud en la apreciaci6n de los hechos que motiven su aplicaci61 por los funcionarios administrativos.

La discrecionalidad administrativa noes sin6nimo de "arbitrariedad (en su concepci6n cla sica u originaria de por si era arbitraria, a permitirse total libertad a la administraci6n y considerarse por es mismo incontrolable ante los tribunales contencioso administrativos; el funcionario ejecutor de una potestad de esta naturaleza, se encuentr evidentemente sometido a los extremos en causantes determinado en la Constituci6n, la ley, y la finalidad especffica del bien comiin qu debe buscar toda ley y perseguir toda actuaci6n de la administraci6i
publica.

En el derecho colombiano, tanto la jurisprudencia como la doctrin estan de acuerdo at senalar que la facultad discrecional noes absolut o pura; de serlo, se quebrantaria el principio rector de la legalidad d los actos en el Estado de derecho, permitiendo que 6stos escapen d

97. Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil, concepto del 22 de octubre de 197.
C.P. Luis Carlos S3chica, publicado en Arciniegas A., Antonio Jose. Op. cit., supra nota 12 pp. 10 y 11.

Legalidad de la actividad estatal... 109

su control natural: En principio, ningun Acto de la Administraci6n queda fibre, entre nosotros, de tal control; a diferencia de lo que sucede en otros paises. Se debe esto al hecho de que en Colombia, "discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad", y 6sta reinaria alli donde existan autoridades cuyos actos carezcan por entero de control por la jurisdicci6n contenciosa administrativa9 .
Lo discrecional y reglado: Kelsen

Doctrinalmente encuentra sustento, esta tesis, en las elaboraciones de la Escuela Vienesa del Derecho, en especial en los trabajos del profesor Hans Kelsen; para 61 resultaba inadmisible que se aceptara, como se venia haciendo, la posibilidad de que la actividad de la administraci6n pudiera ser "libre" portadora de una facultad Ramada discrecional en su favor. Esta distinci6n es 16gicamente insostenible, y oculta un postulado politico inconciliable con el Derecho Positivo. Agregaba, asimismo, que la Ramada potestad discrecional no podia ser otra cosa que un grado inferior en el desarrollo descendente de la normatividad; las normas inferiores Henan los vacios existentes en el ordenamiento dentro del marco senalado por la norma superior.

Siendo entonces un fen6meno de libre apreciaci6n -de la
administraci6n- la potestad discrecional "presupone ya una norma,
pues de otro modo seria imposible reconocer el carMcter juridico de
aquel acto, ni la cualidad de 6rgano estatal del hombre que lo
realiza"99.

En consideraci6n con lo afirmado, no nos queda otra alternativa que lade reconocer que cualquier proceso de interpretacidn de la legalidad de un acto nacido del ejercicio de potestades regladas o discrecionales, implica en la primera instancia un acercamiento del mismo para con la ley; pero, tratandose de una segunda instancia como lo expone

98. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, section primera, sentencia de
diciembre 3 de 1975, C.P. Alvaro Perez Vives, Anales del Consejo de Estado, 1975,
segundo semestre, tomo LX)0(lX, nums. 447-448, pp. 307 y ss.

94• Kelsen, Hans. Op. cit., supra nota 1, pp. 317-319.

110 Acto administrativo

Betti: "se involucra en ella una consideraciOn bajo el aspecto causal, que requiere una interpretaci6n de segundo grado de las norrnas a observar, y a aplicar"100. Requi6rese, por ende, el estudio de la finalidad de inter6s publico que al 6rgano respectivo pueda corresponder, lo mismo que una identificacibn del grado de apertura interpretativa, de anfilisis de subjetividad que la norma le permita al funcionario; a lo que no sobra agregar la necesaria referencia a los demas elementos del bloque de la legalidad.
En el caso colombiano, los anteriores conceptos de la discrecionalidad, tienen ya plena claridad legislativa. El articulo 36 exige de la administraci6n al expedir un Acto Administrativo la plena identificaci6n de la decision con la norma que le sirva de sustento.
Indica la disposicidn to siguiente: "...En la medida en que el contenido de una decision, de car6cter general o particular, sea discrecional, 6sta debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa...".

Legalidad y exigencia

El cumplimiento de la funcion administrativa en la que indudablemente intervienen dos clases de sujetos, provoca el nacimiento de relaciones juridicas tanto generales como individuales suscitadoras de derecho y obligaciones de "mutua exigencia", tanto para la administraci6n como para los particulares.

Esa exigencia mutua no es sino un reflejo din3mico del principio de legalidad que induce a que los asociados requieran de la admi-
nistraci6n, el estricto cumplimiento del ordenamiento positivo. Esto, mediante el accionar de los denominados medios de control -control gubernativo, control jurisdiccional- con que la ley ha dotado a la comunidad, pars ser aplicados cuando se estime que la administraci6n ha violentado su sendero de legalidad y procedido por senderos no
autorizados.

100. Betti, Emilio. Op. cit., supra nota 80, pp. 314 y 315.

Legalidad de la actividad estatal... 111

Por otra parte, las autoridades poseen los medios necesarios -administrativos y jurisdiccionales de fuerza, en casos excepcionales- para que los particulares acaten la legalidad.
4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRESUNCION DE
LEGALIDAD
Al identificar las caracteristicas y el concepto del principio de la
legalidad, sostenemos que Este se estructura en el cabal sometimiento
de la administracidn y de sus actos a las normas superiores -bloque
juridico- previamente proferidas como garantia ciudadana y para la
estabilidad estatal. Debemos agregar a lo anterior que la legalidad asi
entendida, noes un simple presupuesto de la actuaci6n administrativa;
todo lo contrario, en nuestro concepto, la legalidad de los actos se
proyecta tanto en su procedimiento formativo como en la vigencia
plena de los mismos. Se caracteriza, consecuentemente, por su
naturaleza previa, concomitante y subsiguiente a la manifestaci6n del
6rgano administrativo.
De esta manera y partiendo del hecho de la total sumisi6n de la
administraci6n a las normas previas que regulen su actuaci6n, lo
mismo que la proyecci6n de las mismas a la expedici6n de los actos
administrativos, la doctrina moderna ha venido sosteniendo el
denominado principio de la "presunci6n de la legalidad de los actos
administrativos", lo cual no es m6s que una prolongaci6n de la
legalidad al mundo de la eficacia del acto. Legalidad que se presume
cuando el acto pasa al mundo de lo ejecutorio. Por tal virtud, se
considera que la manifestaci6n voluntaria de la administraci6n se
encuentra conforme a derecho, y segun las palabras de Escola: "Se
acepta que reune todas las condiciones y elementos indispensables
para concluir que es un acto regular y perfecto"101. Mientras no se
demuestre lo contrario.

La presunci6n se desprende del hecho supuesto de que la administraci6n ha cumplido integramente con la legalidad

101. Escola, Hector Jorge. Op. cit., supra nota 31, pp. 65 y 79.

112 Acto administrativo

preestablecida en la expedici6n del acto, lo que hace desprender a nivel administrativo importantes consecuencias, entre las mas importantes, la de la ejecutoriedad del mismo.
Pero, como lo advertimos, la presunci6n de legalidad no es absoluta y admite prueba de lo contrario. Es por naturaleza revisable. Nos atrevemos a no dudarlo; no frente a una estricta e impenetrable presunci6n de derecho juris et de jure-, sino ante una noble y amplia presunci6n de ley juris tan turn-, que admite probar o desvirtuar, por los trAmites determinados en la misma ley, la validez y eficacia del acto en cuesti6nl(-(Art. 66 Cbdigo Civil Administrativo).

Tratandose de los actos administrativos, se esta suponiendo que 6stos, por tratarse del resultado del ejercicio de precis.s o amplias potestades legales, han reunido en su proceso elaborativo la totalidad de requisitos y presupuestos que el ordenamiento ha determinado, por lo que debe considerarse que son plenamente legales. Legalidad que se desvirtda si se lograestablecer queen la realidad no concurrieron verdaderamente los elementos esenciales para el nacimiento del
actor.
El Consejo de Estado, al ocuparse de esta presuncidn, seiiala que la misma le concede al acto administrativo -general o particular-
obligatoriedad, imperatividad y oponibilidad, mientras dicha presuncidn no sea destruida mediante el ejercicio de las acciones pertinentes, y generen la totalidaridad de sus efectos juridicos en tanto no sean declarados nulos por los tribunales competentes.

102. Sobre la naturaleza juris taut um de la presuncibn de legalidad de los actor administrativos,
pueden consultarse, entre otros autores, a los siguientes: Fraga, Gabino. Op. cit., p. 275.
Garcia de Enterria y Fernandez. Op. cit., pp. 487 y 488. Fem4ndez Rodriguez, Tomas
Ramon. La doctrina delos vicios de Orden ptibliov, Madrid, 1970, pp. 117 y 118. Escola, Hector
Jorge. Op. cit., p. 69; Nava Negrete, Alfonso. Op. cit., supra nota 80, p. 405.

103. Consultense las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, casaciones de
30 de julio de 1939 y 14 de diciembre de 1950, lo mismo que la sentencia de la Sala de negocios generales del 22 de julio de 1943; publicadas en Ortega Torres, Jorge. Cbdigo Civil, con notas, concordancias, jurisprudencias de la Corte Suprema y normas legales complementarias, Bogota, Editorial Temis, 1984, pp. 81 y 82.

Legalidad de la actividad estatal... 113

Precisamente las decisions administrativas tienen vida juridica mientras no sean anuladas o suspendidas por la jurisdicci6n contenciosa administratival04.

5 PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO COLOMBIANO
Colombia, desde 1886, adopt6 constitucionalmente la forma unitaria de organizaci6n politica, principio que se reitera en la Constituci6n
politica de 19911 • Este sistema de centralizaci6n de poderes y
funciones implica, dentro de la estructura ideada -y que aun se
mantiene intacta-, un claro juego entre los fen6menos de descentralizacibn y desconcentracibn que acarrea consecuencias especificas tratAndose del principio de la legalidad.
De acuerdo con la formula ideada por los constituyentescolombianos, se centraliz6la totalidad de los poderes publicos -Legislativo, Judicial y Ejecutivo- a nivel nacional. No obstante, se consagr6 que esta liltima rama del poder se descentralizaria en su funci6n administrativa en favor de las entidades territoriales creadas o en otras que se liegaren a crear (Arts. 1 y 285 Constitutional) conservando, sin embargo, el Ejecutivo nacional, el poder de gobiemo o de la decisi6n politica. De aqui que en materia de administracidn publica colombiana, se plantee que su naturaleza emana del resonado y conjugado precepto de la "centralizaci6n politica y la descentralizaci6n administrativa".

104. Puede consultarse la tendencia actual del Consejo de Estado colombiano sobre la
presuncion de legalidad de los actor administrativos, entre otras, en las siguientes
providencias: Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 25
de septiembre de 1961, nums. 392-3% tomo LXIII, pp. 241 y ss.; Consejo de Estado, Sala
de to contencioso administrativo, section tercera, sentencia de 30 de marzo de 1%7, C.P.
Gabriel Rojas Arbel3ez, Anales del Consejo de Estado,1967, primer semestre, nums. 413-
414, tomb LXXII, pp. 239 y ss.; Consejo de Estado, Sala de to contencioso administrativo,
seccibn tercera, sentencia de mayo 19 de 1975, C.P. Carlos Portocarrero Mutis, Anales del
Consejo de Estado, 1975, primer semestre, Hums. 445-446, tomo LXXXVIII, p. 297.
105. Desde el 5 de agosto de 1886 -para los altos poderes- y desde 30 dias despues de su
publication en el Diario Oficial -para Is nation-, hecho clue ocurrid el 7 del mismo mes,
empezo, de acuerdo al articulo 0 de las disposiciones transitorias, a regir la Constitution
para la Republica de Colombia de 1886. La Constituci6n Politica de 1991, entrd a regir
conforme el Articulo 380. "...a partir del dia de su promulgation...", que lo fue el dia 4 de
julio de 1991.

114 Acto administrativo

Por lo que respecta al Poder Legislativo, este solo puede ser ejercido por un Congreso Nacional, unto facultado en el pals para proferir leyes, descart6ndose la posibilidad que esta funci6n especifica fuere ejercida por las entidades territoriales.

El Poder Judicial, a contrario sense, se desconcentro en tribunales y juzgados que aplican justicia en las diferentes entidades del pals a nombre de la naci6n colombiana.

El principio de la centralizacion politica y descentralizacibn
administrativa, que es el que nos interesa, por corresponder
directamente al ejercicio de la funcibn administrativa, implica el otorgamiento a las entidades territoriales de preclsas potestades para ser ejercidas, a su propio nombre y bajo su directa resp:)nsabilidad,
por un gobernador y una entidad corporativa, esta ultima de elecci6n popular, denominada Asamblea Departamental, en el caso de los departamentos. Un alcalde y una corporaci6n, ambos de eleccibn popular -Acto Legislativo No.1 de 1986, incorporado a la Constitution politica de 1991-, para el caso de los municipios.
La centralizacion politica y descentralizacibn es positiva por cuanto
implica la existencia de una Bola Constitution politica para toda la
nacibn -norma superior originaria en la concepci6n kelseniana-. De
ella debe desprenderse en forma coordinada, en unos casos pasando
por la ley, en otros directamente desarrollando el mandato
constitucional, la totalidad de las manifestations voluntarias de los
organs administrativos, nacionales, y de las Entidades Territoriales.
Precisamente el articulo 4 Constitucional, al cual hicimos menci6n al
inicio de este capitulo, es una consagracion normativa de esta expresion
de la legalidad en el Estado unitario, que solo acepta un sistema
jerarquizado, para la estructuracion de su piromide juridica, las
entidades departamentales, municipales, intendenciales o
comisarialesl06.

106. Para efectos del principio de legalidad en derecho colombiano, consultese, entre otros, el
interesantisimo articulo del profesor antioqueilo, Jesus Vallejo Mejia. Op. cit., pp. 41-43. Asimismo, Duque Perez, Jairo. "Violation de la ley como causal de nulidad del acto administrativo", en Estudios de derecho, Medellin, vol. XXX, num. 79, Facultad de Derecho y Ciendas Political de la Universidad cle Antioquia, marzo de 1971, pp. 135 y 136.

Legalidad de la actividad estatal... 115

Tratandose del concepto especifico del bloque de la legalidad, desde
1887 se viene hablando en derecho colombiano de su necesidad para
referirse a una amplia acepci6n del principio de legalidad.
Precisamente la Ley 153 de aquel ano, preceptu6 en sus articulos 4 y
5 que: "Los principios del Derecho natural y las reglas de la
jurisprudencia serviran para ilustrar la Constituci6n en los casos
dudosos. La Doctrina Constitucional es, a su vez, norma para
interpretar las leyes". "Dentro de la equidad natural y la doctrina
constitucional, la crftica y la hermeneutica serviran para fijar el
pensamiento del legislador y aclarar o armonizar disposiciones legales
oscuras o incongruentes".
Por ultimo, es preciso senalar la forma c6mo la administraci6n publica colombiana debe solucionar pormandato de la ley los conflictos que se le puedan presentar en sus diferentes niveles, con las diferentes clases de normas que deba aplicar. Al respecto, senala el articulo 240 de la Ley 4 de 1913 que:
El orden de preferencia de disposiciones contradictorias en asuntos nacionales sera el siguiente: La Ley, el Reglamento Ejecutivo y la orden del superior. El orden de preferencia en disposiciones
contradictorias en asuntos departamentales sera el siguiente: Las
leyes, las ordenanzas, los reglamentos del gobernador y las 6rdenes
de los superiores. En los asuntos municipales el Orden de prelaci6n es
el siguiente: Las leyes, las ordenanzas, los acuerdos, los reglamentos
del alcalde y las ordenes de los superiores... Si el conflicto es entre
leyes u ordenanzas, se observaran las disposiciones de las primeras;
y entre las 6rdenes de los superiores se prefiere la del de mayor
categoria.
A lo anterior habria que agregar el contenido de los c6digos de regimenes departamental y municipal -Decretos 1222, 1333 de 1986 y Ley 136 de 1994-, to mismo que las normas vigentes sobre el regimen de la naci6n existentes en la Ley 4 de 1913, "C6digo de Regimen Politico y Municipal".

viernes, 27 de febrero de 2009

primer capitulo

compañeros debido a que el documento primero de la lectura se encuentra en pdf lo dejare en el correo

CORREO:administrativounilibre@gmail.com

CLAVEderecho2009

lectura 2

CAPITULO SEGUNDO
CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1. Funciones estatales y acto administrativo 42

- Hechos administrativos 44
- Operaci6n administrativa 46
- Via de hecho 50
- Omisiones 52

2. Actos administrativos 53

Antecedentes 53
Criterios 55
Concepto 59
Teoria de la voluntad 59
Teoria declaracionista o de la mera manifestaci6n 62
Teoria de Alessi. Acuerdo administrativo 64
Teoria de Vedel. Decisi6n ejecutoria 66
Otros conceptos 66

3. Elementos esenciales para la existencia y validez del
acto administrativo 69
Sujetos del acto administrativo 69
Sujeto activo 70
La competencia 71
La voluntad 74
Sujeto pasivo 74
Objeto del acto administrativo 75
Motivo del acto administrativo 76
Finalidad del acto administrativo 78
Formalidades del acto administrativo 80
El merito en el acto administrativo 81

CAPITULO SEGUNDO
CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO20
SUMARIO: 1. Funciones estatales y acto administrativo. Hechos administrativos. Operation administrativa. Via de hecho. Omisiones.
2. Actos administrativos. Antecedentes. Criterios. Concepto. Teoria
de la voluntad. Teoria declaracionista o de la mera manifestation. Teoria de Alessi. Acuerdo administrativo. Teoria de Vedel. Decision
ejecutoria. Otros conceptos 3. Elementos esenciales para la existencia
y validez del acto administrativo. Sujetos del acto administrativo.

20 Vid, Acosta Romero, Miguel. "La unilateralidad del acto administrativo en el derecho
mexicano", en Revista de [a Facultad de Derecho de Mexico, mint. 112, tomo XXIX, UNAM, enero-abril de 1979, pp. 11-38; Alvarez-Gendin, Sabino. Tratado de derecho administrativo, Bosh Casa Editorial, tomo 1,1958, pp. 316-330. Alessi, Renato. Op. cit., supra nota 14, pp. 240-260. Brewer-Carias, Allan R. "Ley Organica del Procedimiento Administrativo y el Contencioso Administrativo", Op, cit., infra nota 56, pp. 208 y 55. Garcia Oviedo, Carlos y Enrique Martinez Useros. Derecho administrativo, Madrid, tomo 11, EISA, 1968, pp. 6 y ss., Cassagne, Juan-Carlos. Op. cit., supra nota 1, pp. 9-17, 48-65 y 145 yss. CreteUa Junior, Jose. Op. cit., supra nota 1, pp. 55 y 124. Diez, Manuel Maria. "Actos administrativos", en Enciclopedia Jur dica Omeba, Editorial Bibliografica Argentina, tomo 1, pp. 327-355; idem, "Notion conceptual de acto administrativo", en Revista de [a Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, nums. 3-4, julio-diciembre de 1975, pp. 261-269; idem, "El acto administrativo en la Ley 19, 549", en Acto y procedimiento administrative, Buenos Aires, Editorial Plus-Ultra, 1975, pp. 51 y 55; Gonzalez Perez, Jesus. Comentarios a la Ley de la Jurisdiction Contenciosa Administrativa, pp. 545 y ss. Gordillo, Agustin. El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963, p. 51. Rodriguez Libardo. Op. cit., supra nota 1, pp. 169-230. Sayaguez Laso, Enrique. Tratado de derecho administrativo, Montevideo, tome 1, 1974, pp. 139 y ss. Tafur Galvis, Alvaro. "El concepto de acto administra tivo en el nuevo Codigo ", en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol iticas, Medellin, num. 65, Universidad Pontificia Bolivariana, abril-junio de 1984, pp. 182 y ss., y "Evolution del concepto de acto administrativo", en Revista del ColegioMayorde Nuestra Senora del Rosario, num. 512, octubre-diciembre de 1980, pp. 5 y ss. Vedel, Georges. Derecho administrativo, Madrid, Aguilar, S.A., 1980, pp. 139 y ss.

42 Acto administrativo

Sujeto activo. La competencia. La voluntad. Sujeto pasivo. Objeto del acto administrativo. Motivo del acto administrativo. Finalidad del acto administrativo. Formalidades del acto administrativo. El m6rito en el acto administrativo.

1. FUNCIONES ESTATALES Y ACTO ADMINISTRATIVO
Concebido el Estado como una persona juridica capaz de desarrollar funciones basicas, sean estas, legislativas, ejecutivas o administrativas, y judiciales20A, a trav6s de 6rganos y autoridades debidamente instituidas y sujetas a todo un ordenamiento de preceptos y normas, con controles y contrapesos prefijados, corresponde entonces determinar, en qu6 eventos de su devenir funcional se compromete el Estado a trav6s de manifestaciones de voluntad creadoras de
situaciones juridicas, que podamos calificar de administrativas.
La primera observaci6n ante este conflicto parece l6gica, pues no todas las manifestations pueden ser calificadas de administrativas porque, orgartica o formalmente, la fuente de decisi6n publica reviste diferente naturaleza. Es decir, nos enfrentamos a institutions que por su origen, atribuciones y funciones, est6n flamadas a producir pronunciamientos con fuerza de ley (Congreso), o decisions judiciales (jueces y tribunales). Providencias 6stas que de ninguna manera podemos atribuir, por lo menos de manera gen6rica, al ejercicio mismo de la administraci6n o ejecuci6n publica.
El criterio tradicional que acepta excepciones, ha sido el de atribuir la producci6n y ejecuci6n de los Ilamados actos administrativos a los 6rganos que ejercen la funci6n administrativa. Es decir, al poder ejecutivo en todas sus modalidades -criterio organico o formal- y por via del contenido, de manera no general, a los otros poderes publicos -criterio material o sustancial-. Adicional a lo anterior, el positivismo kelnesiano, que en lo administrativo encuentra respuesta en las

20A. Reinhold Zippelios. Teeria General del Estado; op. cit; supra nota No.1. p. 101 . .. .. asi pues,
el Estado como persona juridica, es un esquema de imputaci6n. Este se divide en su estructura, en 5mbitos de funci6n, que son tareas delimitadas (oficia = deberes) y facultades de regulation (como las del Parlamento), que ejercen los titulares (in haber) de dichos 3mbitos de funci6n, por cuenta de la persona juridica, a la que tales actos le son atribuidos constructivamente, en la forma descrita...".

Concepto y elementos del acto administrativo 43

elaboraciones de Adolfo Merkl, identifica la actividad administrative coma aquella sujeta de manera jerdrquica, tanto a la Constitucion como a la Ley. Se concreta esta actividad funcional del Estado, segue.
Boquera Oliver, (Derecho Administrativo, Tomo 1 Madrid 1983). "...En la facultad de crear unilateralmente e imponer situaciones juridicas cuya validez y eficacia descansa en la presunciun juris-tantum de que son conformes con el ordenarniento juridico...". Estas situaciones jurldicas, son las de menos fortaleza dentro del ordenamientojuridico. Son, por asi decirlo, las dependientes absolutas del contexto general del ordenamiento juridico. En ellas recae is totalidad del peso del principio de la legalidad. Su desconocimiento implica la perdida de fuerza ejecutoria. Su nulidad -criteriojerArquico-
Desde otro punto de vista, la actividad administrativa complements el accionar legislativo y judicial. Ejecuta las decisiones de los jueces y cuerpos representativos y decide en muchos casos la direccion misma de las politicas y programas estatales.

Es por esto, como lo anota certeramente el profesor Alvarez-Gendin, "la funcion administrativa es una expresibn compleja"21. Efectivamente, desde la optica juridica, por sus multiples caracteres,
la actividad de la administracibn adopta una variedad de exteriorizaciones que la vinculan o comprometen; figuras estas que conocemoscoma actos, hechos, operaciones, vias de hecho y omisiones, las cuales no son mss que mecanismos de expresion voluntaria o involuntaria de la administraciun, regularmente, algunas con el fin de obligarse y otras de lograr efectos juridicos en cumplimiento de los cometidos estatales asignados a la administracion. A continuacibn expondremos los rasgos caracteristicos de cada una de estas figuras
para luego, con criterios definidos, proceder al estudio concreto del acto administrativo en si.

21. Alvarez-Gendin, Sabino. Op. cit., supra, p. 316.

44 Acto administrativo

Hechos administrativos

Son aquellos fendmenos, situaciones o aconteceres con entidad propia, independientes de la voluntad de la administraci6n, que producen efectos juridicos respecto de ella. Cualquier acontecer producido por fen6menos fisicos, por la interrelaci6n entre naturaleza y hombre, (involuntario) o ]a sola intervenci6n del hombre (involuntaria), es un hecho que adquirira connotaciones juridicas, si vincula a las entidades publicas o crea, como comlinmente se dice, relaciones juridicoadministrativas. Como lo senala Zanobi: "...Non tutti gli avvenimentti hanno valore per it diritto, ma solo quelli qui it diritto stesso attribuisce qualche conseguenza giuridica 21A.

En los hechos administrativos no es la voluntad de la adrninistraci6n el elemento determinante del mismo; el querer de la administraci6n no acts a directamente. A pesar de que es la actividad administrativa el medio para la producci6n del hecho, es evidente que Este se produce, aunque no sea deseado22. Si bien es cierto que hacemos referencia a la voluntad de la administraci6n como no determinante, la discusi6n se hace interesante cuando es la voluntad del sujeto interprete de la voluntad estatal, la que protagoniza el acontecer que vincula a la administraci6n. Como en el caso del soldado que resuelve, con el arma de dotaci6n, quitarle la vida a su enemigo. O del alcalde que emite la orders de demoler un edificio sin el agotamiento de los procedimientos legales. En estos casos estamos ante evidentes operaciones administrativas que procesalmente recibenun tratamiento similar al hecho. Lo determinante del hecho, insisto, es la falta de voluntariedad tanto del sujeto coma de la administraci6n.
En consecuencia con lo expuesto, el criterio determinante para identificar un hecho es la voluntariedad que pueda existir por parte de

21 A. Zanobini, Guido. Corso di dirritto Amministrativo, vol. 1 p. 209. Regis Fernandes de
Oliveira. Ato administrativo. Revista Editora dos Tribunais. 1980. Sao Paulo.

22 Cfr., Rodriguez, Libardo. Op. cit., supra nota 1, p. 169; Consejo de Estado, Sala de to
contencioso adniinistrativo, sentencia de 14 de junio de 1961, C.P. Carlos Gustavo Arrieta, Anales del Consejo de Estado, tomo LXIII, nums. 392 a396, 1%1, p. 147; Alvarez-Gendin, Sabino. Op. cit., p. 316.

Concepto y elementos del acto administrativo 45

la administration en su materialization. El Decreto 01 de 1984, que modifico el Codigo Contencioso Administrativo, acudia precisamente a los anteriores criterios cuando en su redaction original definia en el articulo 83, a los hechos administrativos como: "los acontecimientos y las omisiones capaces de producir efectos juridicos, y en cuya realization no influyen de modo directo e inmediato la voluntad o la inteligencia".
El concepto que hemos acogido encuentra sus bases en las elaboraciones jus-privatistas, especialmente las de derecho francos, las cuales fueron recogidas por nuestrajurisprudencia administrativa. No obstante, vale la pena resaltar que no estamos frente a un concepto de tratamiento uniforme en la doctrina. Para algunos autores esta se traduce en fenomenos similares a la operacion, sin que para nada sea tenido en cuenta el elemento volutivo como determinante. En esta tonica encontramos a tratadistas como Dromi, para quien el hecho administrativo es,"...toda actividad material, traducida en operaciones tecnicas o actuaciones fisicas, ejecutadas en ejercicio de la funcion administrativa, productora de efectos juridicos directos o indirectos...". Para Dromi, la diferencia entre este fenomeno y el acto administrativo esta dada, por la naturaleza de la actividad: mientras el hecho importa un hater material, operacion tecnica o actuation fisica, el acto implica siempre una declaration intelectual de voluntad, de decision,
de cognition u opinion. El hecho, agrega Dromi, puede ser la
ejecucion de un acto o simplemente una operacion material, sin decision o acto previo. En este sentido el hecho administrativo pasa a ser un instituto similar a nuestra operacion administrativa, tal y como lo estudiaremos mos adelante22A.
Esta tesis es igualmente sostenida por la doctrina brasilena. Seabra Fagundes, al identificar la institution la sihia dentro del marco de materialization del derecho, en donde la totalidad de actuaciones del Estado, tendientes a porter en practica los actos generales o especiales, estructuran los llamados hechos de la administraci6n22B. Para el

22A. Dromi, Jose Roberto. Op. cit., supra nota No. 2, p. 270.

22B. Seabra Fagundes, Miguel. 0 con trole dos altos administrativos pelo poder judiciario; Saraiba
1984; Sao Paulo.

46 Acto administrativo

derecho y doctrina italiana el concepto tiene otras connotaciones. Se trata de un tbrmino genbrico, (facto), dentro del coal se comprenden todos aquellos eventos o fenbmenos que pueden producir efectos juridicos. Tratese de la constitucibn, modificacibn y extincibn de los mismos. Loshechosjuridicospuedenconsistirenfenbmenosnaturales, (fatti naturaIi) o del comportamiento humano. (fatti umani). Tratandose del derecho administrativo la teoria del hecho constituye el punto de partida de la teoria del acto juridico, sea este administrativo simplemente o negocio juridico22C.

Como se observa, al no existir uniformidad en la doctrina nos ha correspondido adoptar una de las tesis para estos efectos, y esta ha sido la tesis dominante en la din&mica misma del derechocolombiano. Esta es la Ramada teoria de la voluntariedad del hecho, por parte de la administracibn. Respetamos las otras posiciones doctrinales mas no las compartimos, en la medida en que hemos desarrollado otros conceptos que las recogen: En el caso de la tesis de Dromi y Fagundes, el Derecho Nacional ha elaborado la tesis de la operacibn administrativa. En el caso del concepto italiano, nuestras bases se han edificado sobre la teoria general del acto o negocio juridico, del cual indudablemente se han extraido los elementos esenciales del acto.

Operaci6n administrative
Fenbmeno de trascendental importancia para la vida practica del derecho, es este, el de la operacibn administrativa; constituye el aspecto dinAmico-practico en la materiallzacibn de lo dispuesto en la ley o en el acto.
Tradicionalmente se ha considerado como operacibn administrativa aquel fenbmeno juridico que consiste en un conjunto de actuaciones administrativas tendientes a la ejecuci6n de la decision legal o administrativa como la reunion de una decision de la administraci6n con su ejecucibn practica. Fen6meno al que naturalisticamente se le atribuye una sola identidad. En la operacibn, al igual que los demas

22C. Guido Landi-Giuseppe Potenza. Manuals Di Diritto Amministrativu. Op. cit. Supra Nota
No. 2. p. 198 y 199.

Concepto y elementos del acto administrativo 47

medios de actuacion o manifestaci6n de la administraci6n, influye, en algun grado, la voluntad, en la medida que mediante 6sta -voluntad-la administraci6n da aplicaci6n a to preceptuado -derechos y obligaciones- por el acto y to realiza en su totalidad haci6ndole producir la plenitud de sus efectos, siendo indiferente que para tal efecto se acuda a procedimientos escritos, verbales o materiales.

Como claramente lo ha expuesto la jurisprudencia del Consejo de Estado, la operaci6n administrativa es generalmente un proceso de ejecuci6n de la ley o de un acto administrativo. Mientras la norma organiza el derecho, el ordenamiento administrativo lo aplica y la operaci6n administrativa lo ejecuta. La operaci6n resulta ser, consecuentemente, la culminaci6n de la actividad estatal encaminada a la realizaci6n plena del derecho, la cual estA vinculada mediatamente a la ley, e inmediatamente a un acto de la administraci6n23.

La jurisprudencia colombiana clasifica en dos tipos las operaciones administrativas, partiendo de si el acto, al que se pretende dar cumplimiento, es expreso o tacito. De esta forma se conoce la operaci6n dependiente de un acto escrito y la dependiente de un acto no escrito.

Acto escrito y operaci6n: La decision administrativa que le sirve de apoyo, aisladamente considerada, aplica el estatuto superior de derecho y establece una relacibn juridica entre el Estado y los particulares afectados por ells. Una vez que ese acto se ha perfeccionado, queda amparado por una presuncidn de legalidad que engendra, para la administraci6n publica, el privilegio de la ejecucibn oficiosa.

23 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 14 de junio de 1%1, C.P. Carlos Gustavo Arrieta, Anales del Consejo de Estado, tomo Dull, nums. 392 a 396, 1961, pp. 147 y ss. Consejo de Estado, Sala de negocios generates, sentencia de febrero 3 de 1964, C.P. Guillermo Gonzalez Charry. Anales del Consejode Estado, nums. 405 y 406, tomo LXVIII, pp. 337 y ss. Respecto del concepto 4o la Corporacion: "para distinguirla del simple acto escrito de la administracion, se le setiala como el cor unto de actosa cuyo traves se cumple o se quiere cumplir voluntariamenteuna finalidadjuridica de servicio publico y cuya causa inmediata es una decision escrita u oral de la misma administracion".

48 Acto administrativo

El ordenamiento es ejecutorio y oponible. Si la persona interesada to acata, no habra oportunidad a actuaciones ulteriores. Pero si hay renuencia a cumplir el mandato administrativo, el poder pi blico podra utilizar los procedimientos legales de compulsi6n escritos o verbales y realizar los actos materiales indispensables para ejecutar el ordenamiento. Este sistema de imposici6n unilateral y de actuaci6n material es lo que constituye la operaci6n administrativa. Los actos escritos o materiales que se realicen en el desarrollo de este proceso de ejecuci6n carecen en realidad, de autonomia juridica. Son la consecuencia necesaria de la decisi6n previa y est6n subordinados a ella.

Acto no escrito y operaci6n: La Constituci6n y las leyes confieren al 6rgano Ejecutivo ciertos poderesjuridicospara actuaren las situaciones de emergencia ptiblica. Esas circunstancias especiales imponen, en algunos casos, la necesidad de apelar a procedimientos rapidos y expeditos de decision y ejecuci6n. Ocasiones hay en que los ordenamientos serdn necesariamente verbales, y materiales los sistemas para cumplirlos. Para efecto de aplicar los estatutos superiores en estas situaciones de urgencia, el Gobierno profiere actos administrativos de ejecuci6n inmediata. La decisi6n no se escribe: se realiza. Pero el acto o sucesi6n de actos materiales de ejecuci6n, no son mAs que la consecuencia forzosa y necesaria del ordenamiento verbal que los procede. No constituyen actos juridicos aut6nomos e independientes, sino realizaciones materiales subordinadas a un mandato previo24.
Es importante senalar, c6mo a nivel doctrinal se presentan algunas dificultades terminol6gicas, respecto a lo que conocemos como operaci6n administrativa la cual se identifica con el denominado

24. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia de 14 de junio de
1%1, C.P. Carlos Gustavo Arrieta. Anales del Consejo de Estado, torno. LXIII, num. 392 a 2%,1961, pp. 147 y ss.

Concepto y elementos del acto administrativo 49

"acto complejo". Sin embargo, entre nosotros el termino tiene connotaciones totalmente diferentes. Precisamente, la jurisprudencia colombiana se ha pronunciado diferenciandolos detalladamente25.

El regimen legal original de 1984 (Decreto 01) asimilaba -en nuestro concepto injustificadamente- las llamadas operaciones administrativas a los actos administrativos. Consideramos que contrariamente a lo expresado por el legislador, el fen6meno en su naturaleza intrinseca seguira existiendo y surtiendo los efectos antes anotados; sin embargo, en las esferas del desarrollo procesal jurisdiccional su trato serA similar al de los hechos administrativos segl n lo dispone el Art. 86 del Cbdigo Contencioso Administrativo, conforme a las modificaciones introducidas por el Decreto 2304 de 198926.

La doctrina italiana recoge el concepto de operacibn tal y como fue elaborada en el Derecho Frances. No obstante, no existe uniformidad sobre el concepto: "...il significato none pero univoco. Alcune di quelle the la legge chiama operazione sono dischiarazioni". Para este sector de la doctrjna, la operacibn es un fenomeno estrictamente voluntario que no se traduce en una declaracibn pero que se caracteriza porque esta precedido de ella26A.

25 Cfr., Consejo de Estado, Sala de negocios generales, sentencia de febrero 3 de 1964, C.P.
Guillermo Gonzalez Charry. Analesdel Consejo de Estado, ndms. 405 y 4O6, tomo LXVIII, pp. 337 y ss. Dijo la corporacion sobre Is diferencia entre operacibn administrativa y acto complejo: "En la jurisprudencia procesal colombiana, pues cuando la cause del daf o es el primero -acto complejo-, debe enjuiciarse la totalidad de los actos que lo constituyen y decretar primeramente su nulidad comopremisa indispensable de una reparation; mas si dicha causa es la operacion, las exigencies procesales se satisfacen con la simple demanda de reparation, sin nulidad previa de ninguna especie".
26 Esta asimilacidn de la operacibn administrativa a] acto administrativo, ha provocado
airadas reacciones en la doctrina nacional; nosotros consideramos que la mentada consideracidn no es mss que un ejemplo de la pereza legislativa, la cual entorpece las elaboraciones doctrinarias y jurisprudenciales. El profesor Mario Madrid Maio G. (C6digo Contencioso Administrativo, Bogota, Editorial Legis, 1985, p.175), comentando el articulo 83 del Cddigo, sef ala: "con notoria falta de tecnica, en el articulo 83 del nuevo
C.C.A., se equiparan a! Acto Administrativo las nociones de operacibn administrativa... se trata de fenomenos que mal pueden confundirse".
26A. Guido Landi-Guiseppe Potenza. Manuale... Op.cit. supra nota N. 2. p. 207 y 208: " El ambito de la operacibn administrativa en ]a administracibn moderna, es muy extenso: Se puede decir que cuantitativamente la mayor parte de la actividad de la administracibn consiste en operaciones...".

50 Acto administrativo

Via de hecho

Es 6sta una instituci6n juridico-administrativa nacida como muchas otras del desarrollojurisprudencial franc6s pero queen las aplicaciones que de sus fundamentos doctrinarios se ha establecido en nuestros paises, ha sufrido cambios sustanciales yen algunos casos ha tornado direcciones opuestas a las originadas en su derecho materno. Inicialmente se entendi6 por via de hecho, aquella figura que obtenia connotaciones juridicas en el cumplimiento de determinadas actividades materiales de ejecuci6n y que era utilizada por la administraci6n publica, cometiendo irregularidades groseras que atentaban contra dos importantes derechos: el de propiedad y el de la libertad publica.

En consecuencia, el concepto de via de hecho administrative se ubica, por sus caracteres, en el knbito de la ilegitimidad, producida esta por la irregularidad grosera, manifiesta y flagrante, que violenta los derechos de propiedad y de libertad publica; bien porque la administraci6n no tenla poder para desarrollar la actividad material de ejecuci6n o porque teniendo ese poder, utilizb procedimientos manifiestamente irregulares.
En derecho franc6s, la raz6n de las de la vial de hecho est6 dada en que las mismas, para efectos procesales, son consideradas come de competencia de la jurisdiccibn ordinaria. El argumento que se esgrime es, que las vias de hecho no son verdaderas actuaciones de la administraci6n.

Contrariamente a los criterios jurisprudenciales franceses, enel derecho colombiano, la noci6n de via de hecho tuvo consagraci6n para determinar la competencia de la jurisdicci6n contenciosa administrativa (articulos 30 y 32 del Decreto 528 de 1964; articulo 83 del Decreto 01 de 1984)27.

27. Cfr., Rodriguez Libardo. Op. at., supra nota 1, p. 170. Agrega este ilustre tratadista: "En
Colombia se ha utilizado esta expresidn de 'vias de hecho', tanto por la ley como por la jurisprudencia y la doctrine. Asi, por ejemplo, el Decreto 518 de 1964, al establecer la competencia del Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos, en sus articulos 30 y 32, induyb el concepto de via de hecho como causal de responsabilidad de la

Concepto y elementos del acto administrativo 51

En Colombia solo puede hablarse de via de hecho en dos casos especificos en los que la doctrina y la jurisprudencia han dado pleno desarrollo. Uno, cuando la administracion obra en ejercicio de un pretendido derecho que no tiene, caso en el cual debe entenderse que
el derecho ejercitado no existe -falta absolutamente-, porque, de to contrario, si hay, asf sea un principio de poder, se estaria tipificando un claro exceso de poder. Otro, cuando en el ejercicio de un derecho que realmente se tiene, se acts a con ausencia total de procedimiento legal (al igual que el anterior la falta de procedimiento debe ser absoluta). En estos eventos se esta ante una ausencia total de procedimiento y no ante una simple irregularidad procedimental.
Encuantoalo quetenfaqueverconla responsabilidadcorrespondiente a la administracion frente at administrado, por la via de hecho, se decia en la jurisprudencia nacional, que osta serfa responsable, con la sola demostracion, de la grosera y violenta ilegalidad provocada por la administraciOn, siempre y cuando el afectado demostrara que existfa una evidente relacion de causalidad, entre la via de hecho y el dano causado2.

administraci6n... no se justifica hablar en Derecho Colombiano de vias dehecho, pies en el fondo esa figura en nuestro medio equivale a operaciones administrativas manifiestamente ilegales, o sea, en def nitiva, a simples operaciones administrativas, pues en Colombia no tiene una consecuencia especial el hecho de que la ilegalidad sea 'simple o manifiesta' ". Cassagne, Juan Carlos. Op. cit., supra nota 1, pp. 51 y 52, refiri6ndose a la via de hecho en la Argentina, dice: '7a noci6n de 'via de hecho' del r6gimen Argentino vigente en el orden Nacional es m£s amplia que la elaborada por el Consejo de Estado Franc6s... la Ley de Procedimientos Administrativos -Ley 19.549 modificada por la Ley 21.686- seflala a tltulo enunciativo dos supuestos de via de hecho:
a) el comportamiento material que sea lesivo a un derecho o garantia constitutional y b) la puesta en ejecuciOn de un acto hall£ndose pendiente algtin recurso administrativo de los que en virtud de normas expresas impliquen la suspension de ejecutoriedad o que, habiendose resuelto, no fuere modificado".

28. Consejo de Estado, Sala de to contencioso administrativo, secci6n tercera, sentencia de 28 de octubre de 1976, publicada en Madrid. Malo, Mario. Ob. cit. pp. 176 y 177. Agreg6 la corporaci6n en dicha sentencia, respecto de la via de hecho y la operation administrativa, que: "como antitesis de la via de hecho, aparece la operaci6n administrative como el
ejercicio, por parte de la administraci6n de un derecho que ha sido reglamentado en su provecho, o mejor teni6ndola como destinataria y con el empleo del procedimiento legalmente sefialado. Puede que hayaexceso de poder, defectuosa aplicacion del derecho que se ejerce o irregularidad en el procedimiento legalmente sefnalado y aplicado, sin que por ello deje de existir la operaci6n administrativa, simplemente, habrA falla del servicio o de la administration y la responsabilidad sera la comun".

52 Acto administrativo

Finalmente, debemos indicar que al igual que las operaciones administrativas, el Decreto 01 de 1984 senalaba, en su articulo 83, que "las llamadas vias de hecho se consideraran, en adelante y para todos los efectos, actos administrativos"29. El Decreto 2304 de 1989, desmont6 el concepto de via de hecho del R6gimen Positivo, dejando que las situaciones f6cticas que la constituian, configuraran otras manifestaciones de la administraci6nmascoherentes con su naturaleza, como por ejemplo las operaciones administrativas.

Omisiones

Las omisiones o conductas omisivas de la administracibn, son las abstenciones de la misma que la vinculan juridicamente. En el
derecho colombiano la naturaleza de la omisi6n depende del mayor
o menor grado que la voluntad administrativa pueda influir en su estructuraci6n. Si la omisi6n es producida con la intervencibn voluntaria del organ administrativo, el tratamiento que se le otorga es el de un acto administrativo; por el contrario, si la voluntad no ha influido de modo directo e inmediato, la omisi6n se considera como un hecho administrativo. En el primero de los casos se configura el llamado silencio de la administraci6n, positivo o negativo, el cual, desde el punto de vista de sus efectos se le da, por el Legislador, un tratamiento especial similar al del Acto Administrativo. La doctrina to identifica como un acto presunto, sujeto a los mismos controles administrativos yjurisdiccionales que los del acto administrativo. El segundo, seria el hecho negativo que se sustenta en las mismas
razones expresadas a prop6sito de los hechos en punto anterior. A
este fen6meno juridico hace referencia el Art. 86 del C6digo Contencioso Administrativo, al regular la acci6n de reparaci6n directa. De todas maneras resulta claro, desde el punto de vista de la Constituci6n Politica, que las omisiones comprometen no s6lo la responsabilidad del Estado sino tambi6n la persona del funcionario que actiia a nombre de la Administracibn. Recordemos cbmo el Art.6 Constitucional, al definir el marco de la legalidad de la administracibn, la compromete, y la hace responder no s61o por sus acciones sino tambi6n por sus omisiones.

29. Veanse las observaciones hechas en la nota 50, infra.

Concepto y elementos del acto administrativo 53

2. ACTOS ADMINISTRATIVOS

Estudiados los mecanismos que con el acto administrativo constituyen los medios de actividad de la administracion publica, corresponde que tengamos a continuacibn, el conocimiento especifico y concreto de la estructura y conceptualizacibn doctrinaria del acto administrativo; estudio que abordaremos, adoptando posturas operacionales, tendientes a la identificacibn plena de la institucion para lograr un mayor beneficio sobre su eficacia y validez.

Antecedentes

El concepto generico de acto juridico tiene sus raices en las elaboraciones de los tef ricos iusprivativas francogermanos, quienes se fundaron principalmente en las exposiciones doctrinarias y filosdficas
desarrolladas durante el siglo XVII por Kant y Fichte-Grundlagen des
Naturrechts. La teoria delacto administrativo especificamente, resulta ser el desarrollo doctrinal especializado y autbnomo del concepto generico acto juridico, el cual, nutrido con las ideas y experiencias de la revolucicn de 1789 -concretamenteaquellas referidas a la necesidad
de establecer linderos entre la justicia contenciosa administrativa y la
justicia ordinaria-, era aplicado al ejercicio de la funcibn administrativa, teniendo siempre presente que a esta -funcibn administrativa- no la orientaba el principio de la autonomia privada, sino, por el contrario, la prosecucibn del bien comun, el interes publico y las debidas garantias al administrado.

La jurisprudencia del Consejo de Estado frances, to mismo que la de su tribunal de conflictos, tuvieron a su cargo las elaboraciones conceptuales de acto administrativo a partir de las decisions proyectadas con el fin de determinar la competencia de los tribunales administrativos y la jurisdiccion ordinaria, razones que han Nevado a la afirmacion de que algunos fundamentos del acto administrativo tienen sus origenes en necesidades estrictamente adjetivas o procedimentales, pero que en la hora actual han adquirido relevancia sustancial y garantizadora de derechos fundamentales, para los asociados.

54 Acto administrativo

El profesor Garrido Falla, nos entrega, la que en su opinion es otra opciOn para el desarrollo del concepto de Acto Administrativo y osta consiste en la incorporacion, a la teoretica de la administracion, del llamado principio de la legalidad. Este postulado post-revolucionario es el que, "concede a ciertos actos de la administraci6n la significaci6n peculiar de Actos Administrativos...", calificacion que se realiza "paradojicamente" para identificar aquellas actuaciones de la administracion no sujetas al control de la justicia ordinaria -lo que en derecho germanico se llamo In polizeisachen gilt keine Appellation-. Esto se explica, "si se tiene en cuenta la interpretacion que en el Continente Europeo se hizo del principio de separaci6n de poderes...", lo cual se caracterizo por la desconfianza hacia el Poder Judicial, especialmente en lo referente a otorgarle el conocimiento de los asuntos administrativos. De aqui el nacimiento de la jurisdicci6n contenciosa administrativa con la caracteristica de retenida, ejercida por la propia administraci6n30.
Con anterioridad a la acunaci6n del tormino acto administrativo -Ancien Regime-, se acudia a otras expresiones con las que se intentaba un acercamiento, tales expresiones fueron: "actos del rey", "actos de la Corona", "actos del fisco". Sin embargo, con anterioridad a la revoluci6n francesa, la teoria del acto administrativo era practicamente desconocida. Antecedentes legislativos post-revolucionarios sobre el concepto de acto administrativo, se detectan en el Fructidor del ano III, en el que se prohibe a los tribunales judiciales el conocimiento de diversos actos de la administraci6n. Posteriormente, por Ley de 2 Germinal del ano V, se dijo que las operaciones del cuerpo administrativo y los actos de la administraciGn eran todos aquellos

30. Cfr., Garrido Falla, Fernando. Tratadode derechoadministrativo, Madrid, vol. 1, 1970 , p.406: "... La teoria del acto administrativo nace ligada a la jurisdiccidn administrativa..."; puede consultarse,asimismo, Martin Retortillo, L. "Actos administrativos generales y reglamentos", en Revista de administraci6n pdblica, ntim. 40, enero-abril de 1963; pp. 235 y ss.: "...La ttcnica del acto era, pues, la soluci6n hist6rica mis adecuada para controlar juridicamente a la administraci6n, en unas circunstancias que en conjunto y en linea general eran adversas a ello...". Puede consultarse sobre el surgimiento de la justicia administrativa en Europa, y sus relaciones con el desarrollo del derecho administrativo, en especial con el ado administrativo, la interesante monografia del profesor brasileflo, Eduardo Lobo Botelho Gualazzi; justicia administrativa, Editora Revista dos Tribunals; 1986; Sao Paulo.

Concepto y elementos del acto administrativo 55

que se realizan par orden del gobiemo, de sus agentes inmediatos bajo su vigilancia y con fondos proporcionados por el Tesoro Pt blico.
Agrega el tratadista Diez que: "es recien en el Repertorio de Merlin, que en 1812 public6 la 4a. Edici6n del Gullot, donde aparece por primera vez la voz Acto Administrativo, que se define como una decision de la autoridad administrativa, una acci6n, un acto de administraci6n que tiene relaci6n con sus funciones"31.
No obstante la precariedad inicial, el anterior concepto ha adquirido, enlossistemasjuridicosmodernos,especialmenteenaquellos cenidos
por los principios del Estado de Derecho, connotaciones de columna
vertebral del Derecho Administrativo. Y no s6lo desde el punto de vista de la funcidn misma, lino tambien del regimen de garantias que se desprende con su existencia. De ahi que se hayan desarrollado importantes criterios jurisprudenciales y doctrinales, con el fin de identificar la existencia de fen6menos que consistanenmanifestaciones de voluntad, por parte de quienes ejercitan funciones administrativas.

Criterios
Encontrar con exactitud un criterio perfectamente vAlido, para determinar la presencia de un acto administrativo, es uno de los asuntos m6s polemicos y controvertibles de la jurisprudencia y la doctrina administrativista. Las condiciones legislativas, doctrinales y jurisprudenciales de los diversos sistemas de derecho, invitan a adoptar, tras un conocimiento amplio de la problematica, un criterio en el estricto sentido operacional y en to posible, adecuado al knbito national que nos interesa.

31 El subrayado es nuestro. Diez, Manuel Maria. Op. cit., supra nota 20, pp. 327. Consdltese,
igualmente, Escola, Hector Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Editions Depalma, 1975, p. 39: "... cuya genesis no ha sido posible determinar donde tuvo Lugar, al punto de que mientras Mayer atribuye su formulation mas cientifica a Francia... Jellinek reivindica esta paternidad para la Doctrina Juridica Alemana..." Garcia Oviedo, Carlos y Enrique Martinez Useros, Op. cit., supra nota 20, p. 6: "... de aqui que elActo Administrativo como realidad de la Administration controlable juridicamente, no puede haber obtenido existencia -como indica Mayer- antes de la Revolution Francesa. Cabe afirmar pues, que el Acto Juridico Administrativo es un producto del Estado de Derecho, en general, y de la aplicacion de la Doctrina de la division de poderes en particular...".

56 Acto administrativo

Desde antano, la doctrina ha desarrollado dos importantes criterios determinantes del acto administrativo: el formal u organico y el sustancial, m6s conocido como criterio material u objetivo. De acuerdo con el primero, ser6n actos administrativos: todos aquellos que conforme a elementos externos -formales- sean considerados como actos administrativos. En este orden de ideas, dichos elementos estarian determinados por factores tales como el 6rgano productor del acto, el procedimiento utilizado en su expedici6n y la forma que adopte el acto una vez producido.

De acuerdo con to anterior, serian actos administrativos los dictados por los 6rganos administrativos, mediante los procedimientos indicados para la producci6n de actos administrativos y con los caracteres externos de cada uno de ellos32_

Desde el punto de vista material, serAn actos administrativos todos aquellos que en raz6n a su contenido o sustancia, sean considerados como administrativos y sin importar las formas externas que puedan alterar su apariencia. Es decir, sin importar el 6rgano, procedimiento o caracteres adoptados en su materializaci6n. En consecuencia, toda manifestaci6n voluntaria de un 6rgano cualquiera del Estado que por su contenido sea considerado administrativo, sera acto administrativo33.

32 Cfr., Rodriguez Libardo. Op. cit., supra nota 1, pp.175 y ss.; Dfez, Manuel Maria. Op. cit.,
su pru nota 20, p. 327; agrega este ilustre profesor que: "en el sentido formal se caracteriza el acto administrativo teniendo en cuenta la naturaleza del 6rgano del que emana y, por lo tanto, sernn actos administrativos los que emanen de un 6rgano administrativo en el cumplimiento de sus funciones". Gordiilo, Agustin. Op. cit., supra nota 20, p. 51. Fundamenta el doctor Gordillo el criterio formal en "el hecho de que los recursos contendosos-administrativos se den en principio -y en las legislaciones actuales- solo contra decisions de 6rganos administrativos"; esto, en su parecer, ha hecho "que la doctrina adopte casi un3nime el concepto de que acto aduninistrativo es el emanado de un 6rgano administrativo... acto administrativo es el que dictan 6rganos administrativos y no otros 6rganos".

33 La funci6n administrativa no es exclusiva del Poder Ejecutivo. Por regla general, la
mentada funci6n corresponde al 6rgano ejecutivo de poder piublico; sin embargo, en la prIctica se producen excepciones a la anterior regla y es asi como encontramos que los poderes Legislativo y Judicial desarrollan, aunque en un menor grado, funciones administrativas. Eneste sentido sepronunci6el Consejo de Estado, Sala delocontencioso administrativo, secd6n prim era, sentencia de octubre 22 de 1971, C.P. Lucrecio Jaramillo

Concepto y elementos del acto administrativo 57

Como lo indicabamos, la diversidad de criterios varia de acuerdo con las diferentes concepciones y cartons empleados por la doctrina en la elaboracion de los mismos; es asf como los criterios explicados se han complementado con otros,tales comoeljurisdiccional yeljerarquico.
De acuerdo con el primero, se excluye del concepto de acto administrativo a todos aquellos actos que no son impugnables ante la jurisdicci6n contenciosa administrativa34. En lfneas generales, este criterio reforzarfa el criterio formal ya enunciado, porque parte de un elemento accidental del acto como serfa el de su control, el cual, por disposici6n legislativa puede recaer en la justicia ordinaria sin que esta err6nea asignaci6n, pueda desvirtuar su caracter de administrativo. En este sentido la sentencia de octubre de 1971
continua en plena vigencia35.

Mediante el criterio jerarquico, se pretende indicar que acto admi.nistrativo es aquel que, respecto de la piramide jurfdica, debe respetar las normas constitucionales y legales, es decir, el situado a un tercer u otro nivel inferior del ordenamiento.

En nuestra opinion, el concepto de acto administrativo comprende
varios caracteres de todos los criterios anteriormente expuestos, por

Velez. Anales del Consejo de Estado, mums. 431-432, tomo LXXXI, segundo semestre, 1971, p. 443. Cfr., Rodriguez Libardo. Op. cit., pp. 175 y ss.; Diez, Manuel Maria. p. 327. Agrega el distinguido maestro, refiriendose al criterio material, que cuando estemos. frente al mismo "habrS que referirse al contenido... y por ello seria acto administrativo, en sentido material, toda manifestacidn de voluntad de un organ de Estado, sea este administrativo, legislativo ojudicial, con tal que la sustancia, el contenido del mismo, sea de caracter administrativo". Gordillo Agustin. Op. cit., supra nota 20, pp. 52 y 56; este autor desarrolla en su obra dos criterios que en mi concepto no son mes que aspectos del criterio material que hemos venido exponiendo; son ellos el sustancial u objetivo y el funcional: por el primero se entiende que "Acto Administrativo es todo Acto que tenga sustancia administrativa";de acuerdo con el Segundo. "ActoAdministrativo esel dictado en ejercicio de la funcidn administrativa, sin interesar que organ lo ejerce... Is noci6n de Acto Administrativo se refiere a una especie de actor realizados en ejercicio de la funcidn administrativa".

34. Cfr., Rodriguez, Libardo. Op. cit., pp. 177 y ss.; Gordillo Agustin. Op. cit., p. 50.
35. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccidn primera, sentencia de
octubre 22 de 1971, C.P. Lucrecio Jaramillo Velez, Anales del Consejo de Estado, mums. 4311132, tomo LXXXI, segundo semestre, 1971, p. 443.

58 Acto administrativo

cuanto pecarlamos de limitados por no aceptar, de manera ecl6ctica, que todos ellos no son mas que componentes, en mayor o menor grado y de acuerdo con las circunstancias especificas, de un criterio polivalente.

Por lo anterior, acto administrativo seria aquel que comparte de los criterios formal y material; el que disfrute de elementos externos -organ, procedimiento, forma- de acto y que, a la vez, tenga sustancia administrativa, sin importar que sea creador de situaciones generales sewn ellas abstractas, impersonales, individuales, subjetivas o concretas, dentro de cualquier 6rgano del poder publiiao.
En el derecho positivo colombiano (Decreto 01 de 1984), se adopta durante algun tiempo, el criterio anteriormente expuesto. De la relaci6n juridica formada por los articulos 82 y 83, se infiere que lo determinante en el acto, lo constituye la conjugacibn resultante del ejercicio de funciones administrativas por entidades publicas o privadas, sean estos 6rganos que por regla general desarrollan otras funciones, como la legislativa, la judicial, o la de control, como en los casos de la Procuraduria o la Contraloria. Indica precisamente el Art. 82 del C. C. A., conforme a la redacci6n del Art. 19 del Decreto 2304 de 1989, que "...la jurisdicci6n de lo contencioso administrativo, esta intituida por la Constituci6n, para juzgar las controversial y litigios administrativos, originados en la actividad de las entidades publicas, y de las personas privadas que desempenen funciones administrativas...". El Art. 83 reitera este concepto, cuando indica que "...la jurisdicci6n de lo contencioso administrativo, juzga los actos administrativos... de las entidades publicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas...". Para la doctrina, esta expresi6n del legislador, implica la conjugacibn de los criterios formal y material en la determinaci6n del acto administrativo36.

36 Cfr., Arrubla Paucar, Jaime. "El acto administrativo en el nuevo C6digo", en Revista
Facultad de Derecho y Ciencias Politicas, Medellin, num. 66, Universidad Pontificia Bolivariana, julio-septiembre de 1984, p.156; Tafur Calvis, Alvaro. Op. cit., supra nota 20,
p. 183. "... .. ahora el acto administrativo, no podr5 entenderse como un acto juridico de la administraci6n publica, noci6n que nos queda corta, sino como aquel acto juridico, en ejercicio de la funci6n administrativa... .".

Concepto y elementos del acto administrativo 59

Concepto

Otro de los aspectos dificultosos en la teoria general del acto administrativo, es el que se refiere a su conceptualizaci6n. Las teorias inspiradas por las diversas corrientes doctrinarias, han producido la mas amplia y antagbnica gama de interpretaciones del fenomeno juridico que nos ocupa. Aunque el objeto de nuestro trabajo no es entrar en controversias inacabables, operacionalmente adoptaremos el criterio clasico, expuesto por la teoria voluntarista del acto, por considerarla la mas amplia y explicita en el tratamiento de los elementos integrantes de esta principal modalidad de expresion de la funci6n administrativa.

Teoria de la voluntad

En consecuencia, entendemos pox acto administrativo toda manifestaci6n unilateral de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas, sean organs publicos del Estado o simples particulares, tendiente a la produccion de efectos juridicos. Se caracteriza este concepto, por ser, no solo de naturaleza voluntaria sino tambien decisoria. Es decir, con la capacidad suficiente para alterar el mundo juridico. Si la manifestacion de voluntad no decide, no es un acto administrativo. En este sentido se ha pronunciado de manera reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado: "...El acto en la doctrina general, en forma simple, es una manifestacion de voluntad de un ente de derecho. Es una decision que produce efectos juridicos. La nocion de decision es entonces un concepto central dentro de esta materia y se infiere que pars que la jurisdicci6n intervenga a modo de control, se requiere que el objeto sobre el cual actua, constituya en materia de manifestaci6n intencional, la voluntad de una decision que en el lenguaje del derecho comparado se denomina a veces providencia, otras veces resoluci6n o decreto, pero cuyo elemento central, al lado de otros que integran su esencia, es la virtualidad de producir efectos en derecho. Asi, el acto administrativo, a la luz de la ley colombiana es una manifestacion de voluntad, mejor se diria de la intencion, ya que esta supone aquella, en virtud de la cual se dispone, se decide, se resuelve una situaci6n o una cuestion

60 Acto administrativo

juridica, para como consecuencia, crear, modificar o extinguir una relaci6n de derecho.. 36A. Si la manifestacibn de quien ejerce funciones administrativas, noes decisoria, no esta Ramada a producir efectos en el mundo juridico. Podria set entonces un acto de la administraci6n, pero no un acto administrativo y en consecuencia no es controlable.
La decisi6n no puede quedar en el interior de Ia administraci6n. Para que el acto administrativo sea eficaz se requiere que la administraci6n agote el proceso dirigido a su exteriorizacidn con el fin de producir efectos en el mundo del derecho. No es indispensable que el acto aparezca escrito; sin embargo, la legislaci6n podrfi consagrar los casos en que debe exigirse esa formalidad. Inferimos, entonces, que el acto administrativo puede set escrito o verbal, lo que no implica que este pierda su condici6n de acto por set verbal. El asunto adquiere relevancia tan solo tratandose de los aspectos probatorios para efectos administrativos o jurisdiccionales.

Manifestaci6n es sin6nimo de declaraci6n, exteriorizaci6n de Ia
elaboraci6n interior al mundo exterior, por los medios entendibles o
las formalidades fijadas por Ia ley. La manifestaci6n cumple Ia tarea publicitaria necesaria para lograr que los efectos queridos en el ordenamiento juridico se realicen.
La voluntad constituye el querer, Ia intenci6n, Ia actitud consciente y deseada que se forma en el 6rgano administrativo, de acuerdo con los elementos de juicio que le son aportados o que Ia administracibn recopila en el ejercicio de su funci6n.

Cuando se habla de la voluntad administrativa en el 6rgano administrativo, no se esta haciendo referencia doctrinaria a Ia clasica "autonomic de voluntad del acto juridico privado", cuya concepci6n

36A. Consejo de Estado; Sala de lo contencioso administrativo; seccidn IV; sentencia del 22 de
enero de 1987; C.P. Hem3n Guillermo Aldana Duque; exp. 549. En igual sentido, sentencia de agosto 5 de 1991, secci6n Ia. C.P. Yesid Rojas S. Exp. 1588: "... .es elemento esencial el caracter decisorio que to Naga capaz de producir efectos juridicos; de crear, modificar o extinguir una situacidn juridica. S61o entonces, dicho acto, se coloca en condiciones de ser susceptible de control jurisdiccional..." Sentencia de Dic. 18 de 1991; secci6n II; C.P. Alvaro Lecompte Luna Exp. 3936.

Concepto y elementos del acto administrativo 61

de claro caracter egoista e individualista, resulta incompatible con las finalidades sociales y garantizadoras para el conglomerado; se habla de algo que busca la satisfacci6n de los intereses generales, con la manifestaci6n de voluntad de la administracibn.

En nuestro concepto, detras de cada manifestaci6n y dentro de las condiciones que he expuesto, existe un mayor o menor grado de
expresi6n voluntaria para producir un efecto.

La declaracidn debe provenirdelejercicio de la funci6nadministrativa, realizado por la administraci6n o por quien haga sus veces, lo que nos indica que elejercicio de otras funciones -legislativas, ojudiciales-, asi esten atribuidas a brganos que por naturaleza sean administrativos, no seran actos administrativos, y lo contrario, si la funcidn administrativa es desarrollada por cualquiera de los otros drganos del poder publico, tal y como ya lo hemos expuesto, produciran por excepci6n actos administrativos. Esto nos confirma nuevamente la tesis eclectica propuesta, tratdndose de los criterios determinantes del acto administrativo.
La declaracidn de voluntad debe provocar alteraciones juridicas en el mundo exterior, modificando o extinguiendo las existentes o creando nuevas situaciones de relevancia ante el derecho y como efecto directo de su caracter decisorio.

Si una declaracidn no reune los elementos conceptuales expuestos, no podemos calificarla de acto administrativo.

No obstante lo anterior, y siempre y cuando, se reunan las condiciones, la legislacidn ha asimilado determinadas actividades administrativas a la condici6n de acto. Asi es como, tratdndose de la acci6n de nulidad, el articulo 84 Inc. final, del Cddigo Contencioso Administrativo estipula que: "...tambien puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificacion y registro...". En los primeros, es decir, los actos de certificacion siempre y cuando contengan mandatos generales, o decisiones de obligatorio cumplimiento y no meros conceptos de Jos expedidos conforme al

62 Acto administrativo

Art. 25 del Cbdigo Contencioso Administrativo. En los segundos, los de registro, porque no obstante su especialidad, son tipicos actos administrativos, decisiones de la administracidn de crearuna situacitn juridica a partir de su anotacibn.

En lineas generales, podemos afirmar que el concepto de acto, en los terminos explicados, ha sido aceptado por la jurisprudencia y la doctrina nacional colombianas 37.
La teoria voluntarista del acto administrativo ha sufrido multiples arremetidas por sectores de la doctrina que ven en ella un esquema incompleto, en cuanto mega proyeccibn a diversas formas no voluntarias de manifestacion administrativa, lo que en el concepto de los criticos, constituyen verdaderos actos administrativos.

Teoria declaracionista de la mera manifestaci6n

Un primer grupo de expositores, que podriamos denominar defensores de la teoria "declaracionista" del acto adzninistrativo, entre quienes distinguimos principalmente a los argentinos Juan Carlos Casagne y Agustin Gordillo, sostiene que el acto administrativo no es mas que cualquiera de aquellas declaraciones de un drgano estadual, en cumplimiento de los cometidos encomendados a la funcidn administrativa. Se observa que se proscribe cualquier referencia al elemento voluntad en la nocibn del acto.

37. Cfr., Rodriguez Libardo. Op. cit., p. 77; Diez, Manuel Maria, Op. cit., pp. 328 y329; Lbpez- Nieto y Mallo Francisco. El procedimiento administrativo, Barcelona, Jose Maria Bosch, Editor, 1960, pp. 203 y 204. Alvarez-Gendin, Sabino. Op. cit., supra nota 20, pp. 316-318; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccibn tercera, sentencia de febrero 20 de 1968, C.P. Gabriel Rojas ArbelSez, Anales del Consejo de Estado, nuns. 417 y 418, tomo LXXIV, primer semestre de 1968, p. 133; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, secci5n primera, sentencia de septiembre 24 de 1971, C.P. Humberto Murcia Ballen, Anales del Consejo de Estado, nums. 431-432, tomo LXXXI, segundo semestre 1971, pp. 224 y ss.; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, secci6n primera, sentencia de diciembre de 1975. C.P. Alvaro Perez Vives, Anales del Consejo de Estado, nums. 447448, tomo LXXXI X, Segundo semestre,1975, pp. 307 y ss.; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, section cuarta, auto de diciembre 12 de 1976, C.P. Jorge Diivila Hernandez, Anales del Consejo de Estado, rums. 451-452, tomo XCI, segundo semestre, 1976, pp. 476 y as., entre otras.

Concepto y elementos del acto administrativo 63

El profesor Gordillo se configura como el tratadista mAs radical en su defensa de esta concepcion de acto administrativo. A pesar de que le resulta, en su fundamentacion, dificil desprenderse de la nocion de voluntad y considera, refiri6ndose al elemento voluntad, que:

"Este concepto es equivocado, dado que la voluntad se considera generalmente con sentido teleologico, con una indicacion de 'fin' por lo que no se toma en consideraci6n otros actos de la administraci6n que producen efectos jurldicos frente a los administrados y que se rigen por los mismos principios que las manifestaciones de voluntad, sin estar a pesar de ello incluidos en dicho concepto"38.
La noci6n de acto administrativo, en consecuencia, segun aquel tratadista, no podrfa darse sobre conceptos a priori. Debe estar fundada en la experiencia y determinada por el "fin" perseguido el cual se pretende Ilenar con el acto administrativo. Tal razon lo Neva a proponer que el acto como una simple declaraci6n es suficiente: "si se toma al t6rmino en el sentido de exteriorizaci6n del pensamiento; de extrinsecaci6n de un proceso intelectual, comprendiendo tanto el caso de volici6n (voluntad dirigida a un fin) como el de cognici6n (conocimiento-atestacion o certificaci6n), opinion y juicio"39.
Como se observa, el profesor Gordillo pretende fundamentar su teoria en la sofisticada distincion de manifestaciones de conocimiento y manifestaciones de voluntad, negando entidad a la teoria "voluntarista" y proponiendo la "manifestacionista", en la medida que con aqu6lla se dejaria por fuera del concepto de acto administrativo a una gran cantidad de actos que de por sf no son sino simples "manifestaciones de conocimiento". Para refutar toda esa meticulosa disertaci6n doctrinal bastaria preguntarnos: ,sera o no voluntaria la manifestaci6n de conocimiento que hace la administraci6nen ejercicio de is funci6n administrativa?

Gordillo, Agustin. Op. cit., supra nota 20, p. 60
39 Ibidem.

64 Acto administrativo

Por su parte, otro exponente de esta teoria, el profesor Juan Carlos Cassagne, resulta en menor grado sustancial, aunque entiende, de todas maneras, por acto administrativo: "Toda declaraci6n de un 6rgano estatal, en ejercicio de la funci6n materialmente administrativa y caracterizada por un regimen exorbitante, que produce efectos juridicos individuales, en forma directa, con relaci6n a los administrados o terceros destinatarios del acto"40.
Reconoce Cassagne: "El acto administrativo pertenece a la categorfa de los actos juridicos voluntarios"41 y considera igualmente que el acto administrativo constituye una declaraci6n, habida cuenta que traduce al mundo exterior unproceso de tipo intelectual, por oposici6n a los meros hechos administrativos, los cuales consisten en comportamientos materiales que implican una actividad ffsica de la administraci6n42.

La concepci6n "manifestacionista" carece de los s6lidos fundamentos que le permitan desbordar las explicaciones de la teoria voluntarista.

Teoria de Alessi. Acuerdo administrativo

El profesor italiano Renato Alessi, apartandose de la concepci6n tradicional del acto administrativo, propone y desarrolla la teoria del "acuerdo administrativo", la que equivale a la "manifestaci6n de un poder soberano que corresponde a una autoridad administrativa Como tal, respecto a una realizaci6n en la que dicha autoridad es parte, para satisfaccibn de intereses publicos concretos confinados a la
misma"43.

Segun Alessi, no es conveniente hacer una teoria unitaria del acto administrativo.

40, Cassagne, Juan Carlos. Op. cit., supra nota 1, p. 62

41 Idem, p. 55.
42 Idem, p. 54.

Alessi, Renato. Op. cit., supra nota 14, p. 256.

Concepto y elementos del acto administrativo 65

"Es necesario, con el fin de construir una teoria organica que resulte util, aislar una categoria homogenea de actos a los que pueda aplicarse el mayor numero posible de principios, pero que sea suficientemente amplia para evitar excesivos fraccionamientos y que se presente como la mds significativa e importante entre las distintas categorias de los actos administrativos, de manera que se pueda construir lo que podria ser una teoria principal entre las teorias parciales de los actos administrativos, de forma que las teorias menores que se refieren a categorias menores se presenten como meras teorias complementarias
referidas a categorias meramente accesorias y complementarias de la actividad"44.

De esta forma, Alessi llega a la conclusion de que la suma de todos los actos constituye lo que generalmente podria considerarse actos administrativos pero que tan solo un sector de esos actos cumple las condiciones antes senaladas. Debe ser denominado acuerdo administrativo, -termino que en estricto sentido es el acto administrativo entre nosotros-. La teoria del acuerdo administrativo contempla como elemento basico y esencial el de la voluntad del 6rgano encargado de generar el poder soberano, precisamente bajo la condici6n de que sea "la voluntad de ejercer un poder"45.
El proceso de formaci6n del acuerdo comprende un doble momento: "Por un lado el de la valoraci6n compartida del interes a satisfacer y del medio idoneo; de otro lado, el momento de la volici6n, con respecto a la realizaci6n del interes valorado, mediante la adopci6n del medio elegido"46.
En otras palabras, el acuerdo obedece formalmente a la estructura expuesta, sobre nuestra concepci6n del acto administrativo; se diferencia en la amplitud que, tanto en una comp en la otra teoria, se otorga a lo que se entiende por acto o por acuerdo administrativo.

44. Idem, p. 249.

Idem, p. 252.
46 Idem, p. 251.

66 Acto administrativo

Como complemento, observemos algunos conceptos doctrinales de acto administrativo, para conocer de esta manera, como ya lo deciamos, la diversidad de opiniones que se han expresado, desde el mas variado punto de vista. En su mayoria, los criterion de la doctrina Alessi se encuadran de manera general en una u otra de las teorias antes explicadas.

Teorfa de Vedel. Decision ejecutoria

Para Vedel, la conocida teoria del acto administrativo se recoge en la por 61 denominada "decision ejecutoria" y esta sostiene que:

"Entre las prerrogativas de potestad publica de que dispone la administracibn, la mas caracteristica es, sin duda, la de poder adoptar decisiones ejecutorias, es decir, hacer nacer unilateralmente obligaciones y eventualmente, derechos en beneficio a cargo de terceros, sin el consentimiento de 6stos... Las decisiones ejecutorias pertenecen a la categoria de los actos juridicos; constituyen manifestaciones de voluntad a fin de producir efectos juridicos... "47.

Los conceptos anteriores Bevan al autor a definirel acto administrativo, como "una decision ejecutoria de un acto juridico emitida unilateralmente por la administracion con el objeto de modificar el ordenamiento juridico mediante las obligaciones que impone o por los Derechos que confiere..."`8.

Otros conceptos

Escola, mientras tanto, entiende por acto administrativo: "una declaracion unilateral de voluntad de la Administracion, que produce efectos juridicos subjetivos...". Agrega, que de acuerdo con esto, "...quedan excluidos los reglamentos y los contratos administrativos, que no deben ser considerados actos administrativos"49.

47. Vedel, Georges. Op. cit., supra nota 20, pp. 139 y 140.
48 Idem, p. 146
49 Escola, Hector Jorge. Op. cit., supra nota 31, p. 43.

Concepto y elementos del acto administrativo 67

Sayaguez Laso, por su parte, considera el acto administrativo como: "...La declaracion unilateral de voluntad de la Administracion que crea efectos juridicos subjetivos..."50.
Garcia Oviedo y Martinez Useros definen el acto administrativo Como: "...una declaraci6n especial de voluntad de un 6rgano piiblico, preferentemente de un 6rgano administrativo, encaminado a producir, pro via de autoridad, un efecto de Derecho para la satisfacci6n de un inter6s administrativo..."51.
Cretella junior, al definir el "acto administrativo", lo explica primeramente como "una especie de los actos juridicos..." que contienen en su formaci6n y expedicion claros elementos de particularisimo origen que los pace diferentes de 6stos. Los actos administrativos, agrega: "... Son producidos normalmente, por autoridades administrativas. Asi., por excepci6n, pueden nacer de la iniciativa de autoridades pl blicas o de otros poderes y, excepcionalmente, en casos anormales, de personas privadas, que tienen por objeto materia administrativa..."52.
Concluye el profesor de la Universidad de Sao Paulo, que por acto administrativo debe entenderse: "Toda manifestacion de voluntad
del Estado, a trav6s de sus representantes, en el ejercicio regular de
sus funciones, o por cualquier persona que detente en sus manos, fracci6n de poder reconocida por el Estado, y que tenga por finalidad inmediata crear, reconocer, modificar, resguardar o extinguir situaciones juridicas subjetivas, en materia administrativa"53.
Entre nosotros, Tafur Galvis considera que el acto administrativo "es una declaracion de voluntad que genera efectos en el ambito del Derecho..."54. Explica el profesor Tafur su concepcion del acto administrativo indicando que: "... dentro de la teoria general del Derecho Administrativo, el acto administrativo siempre se ha tipificado como una decision, inclusive se dice: Decidir es el verbo informador

50 Sayaguez Laso, Enrique. Op. cit., supra nota 20, p. 143.
51 Garcia Oviedo, Carlos y Enrique Martinez Useros. Op. cif., supra nota 20, p. 14.
52 Cretella Junior, Jose. Op. cit., supra nota 1, p. 127.
53 Ibidem.
54 Tafur Galvis, Alvaro. "Evolucidn...", Op. cit., supra nota 20, p. 5.

68 Acto administrativo

del acto administrativo. Si no hay una decision, una imposici6n de conducta de manera obligatoria no se estar6, en principio, ante un acto administrativo. Esa decision naturalmente que exteriorize un proceso de voluntad. Proceso de voluntad que en el i mbito del Derecho Publico se dirige at ejercicio de la funci6n administrativa y se dirige, en ultimas, at cumplimiento de la voluntad estatal expresando en el ordenamiento jui dico...55.

For ultimo, incluimos las siempre interesantisimas reflexiones sobre acto administrativo del profesor Brewer-Carias, que, como 61 mismo to senala, son el producto de un largo proceso evolutivo. Acto administrativo, indica el autor:
"Es toda manifestaci6n de voluntad de caracter sub-legal realizada
por los 6rganos del poder ejecutivo, actuando en ejercicio de la
funci6n administrativa, de la funci6n legislativa y de la funci6n jurisdiccional; por los organs del poder legislativo, actuando en ejercicio de la funci6n administrativa y de caracter sub-legal, por los 6rganos del poder judicial actuando en ejercicio de la funci6n administrativa y de la funci6n legislativa, con el objeto de producir efectos juridicos determinados que pueden ser o la creaci6n de una situaci6n juridica individual o general o la aplicaci6n a un sujeto de Derecho en una situaci6n juridica general...
El ilustre profesor venezolano fundamenta su conceptualizaci6n, en el hecho de que la noci6n de acto administrativo "s6lo puede resultar de una combinaci6n de criterios orgfi.nico, formal y material y nunca puede condicionarse at cumplimiento de una funci6n especifica del Estado..."57.

55. TafurGalvis, Alvaro. "El conceptode acto administrativo...", Op. cit., supra nota 20, p.186.
56 Brewer-CarIas, Allan R., "Ley Orghnicadel ProcedimientoAdministrativo yelContencioso
Administrativo", en El procedimientoadministrativo, archivo de derecho publico y ciencia de la administracibn,Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Juridicas y Politicas, Instituto de Derecho Publico, vol. IV, 1980,1981, p. 209; igualmente puede estudiarse la def nici6n de este autor en: "El recurso contencioso-administrativo contra los actor de efectos individuales. Los vicios administrativos", en Actas procesales del derecho vivo, Frafiunica, Caracas, Cuadernos latinoamericanos del derecho en acabn, num, 5, 67/69, abril de 1977, p. 84.
57 Brewer-Carias, Allan R., "Ley OrgSnica...", Op. cit., p. 208, y "El Recurso... ", Op. cit., p. 82;
en donde agrega: "Ante todo debo seflalar que, en mi criterio, no es posible utilizar un criterio unico para defmir el Acto Administrativo. La heterogeneidad de sus formas y contenido lo demuestra y exige...".

Concepto y elementos del acto administrativo 69

3. ELEMENTOS ESENCIALES PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Para que el acto administrativo exista juridicamente y se le tenga por valido, debe concurrir una serie de elementos esenciales, que en su conjunto constituyen sus piezas impulsoras. Cualquier falla o mal funcionamiento de esta estructura, provoca la materializacion de vicios descalificadores del acto, en la medida que pueden afectar su validez. Por esto, podemos afirmar que en el Arnbito de los elementos esenciales, se configuran las enfermedades del acto, de ahi que su conocimiento posibilite un pronto diagnostico del padecimiento de la manifestacibn administrativa57A.
Teoricamente podemos agrupar los elementos esenciales para la existencia y validez del acto administrativo en tres importantes sectores. Uno, el de los referentes a los elementos externos del acto, entre los que tenemos el sujeto activo, con sus caracteres connaturales de competencia y voluntad, los sujetos pasivos y las propiamente conocidas como formalidades del acto. En segundo lugar, el sector de los referentes a los elementos internos del acto, que no pueden ser otros que el objeto, los motivos y la finalidad del mismo. Y en tercer lugar, el merito u oportunidad en la produccion del acto, que si bien no vicia la legalidad del mismo, coma los dos anteriores, si constituye importante argumento en la vida practica del acto administrativo.
Desarrollaremos a continuacibn cada uno de ellos:
Sujetos del acto administrativo
En toda relacion de actuacibn administrativa y de ejecutoriedad de un acto administrativo, intervienen en mayor o menor grado, segun las circunstancias y modalidades, dos sujetos de derecho: la administration o quien cumpla funciones administrativas, y is persona u organo a quien van dirigidas las estipulaciones juridicas contenidas en la manifestacion de la autoridad administrativa.

57A. Cavalcanti, Themistocles Brandao. Op.cit. supra nota No. 2 p. 62 "... entendemos que los elementos de los actos administrativos son los mismos de los actos juridicos en general, apenas con las peculiaridades propias a la naturaleza de la actividad administrativa. Asi ocurre con la forma de manifestaci6n de la voluntad, la declaraci6n de los motivos, la determinacion de las causas, la definicion de competencias, y lasexigencias formalespara la validez del acto...".

70 Acto administrativo

El acto administrativo es, como lo hemos visto, una manifestacidn de decision, es decir, que tan solo interviene en su construccion la voluntad de la administracion, imponiendose esta incluso contra el querer del sujeto pasivo del mandato administrativo. Desde este punto de vista, encontraremos que al primero de los sujetos intervinientes en el contexto del acto administrativo, lo podrIamos Ilamar sujeto activo, y al segundo: sujeto pasivo.

Sujeto activo

El sujeto activo es el creador del acto administrativo. Corresponde esta calificacion al organo del Estado, o al sujeto revestido de funciones administrativas y que manifiesta contenidos aptos para modificar o extinguir el mundo juridico el cual esta bajo su competencia. Lo denominamos activo en la medida en que en el ejercicio de sus facultades profiere y posiblemente ejecuta el Ilamado acto administrativo58.
Las personas juridicamente capacitadas para ser sujetos activos en la funcion administrativa, pueden ser o no de derecho publico. Los adelantos suscitados en el cumplimiento eficiente de los servicios estatales ha provocado que organismos particulares, de naturaleza iusprivatista, ejerciten inigualables funciones administrativas. En el derecho colombiano, segun el Decreto 01 de 1984, en su articulo 1, se acepta la anterior hipotesis, ordenando que en tales eventos dichas "autoridades" deberan adecuar sus comportamientos a las normas reguladoras de las actuaciones administrativas. El principio se reitera en los articulos 82 y 83 del mismo codigo y en los contenidos mismos de la Constitucion de 1991, en especial el Art. 123 Inc. 3.

Fraga, Gabino. Derechoadministrativo, Mexico, Editorial Porrua,1986; p. 267. "... El sujeto del Acto Administrativo es el 6rgano de la administraci6n que lo realiza. En su carIcter de Acto Juridico, el Acto Administrativo exige ser realizado por quien tiene aptitud legal...". Gonzalez Perez, Jesus. El procedimientoadministrativo, Madrid, Ed. Abella, 1964, pp. 191 y ss. Fernandez de Oliveira, Regis. Op.cit; supra nota num.. 21A p. 52.

Concepto y elementos del acto administrativo 71

El profesor Miguel Gonzalez Rodriguez ejemplariza los casos en que
los particulares cumplen claras funciones administrativas, indicando que entre ellas tenemos -por lo menos en derecho colombiano- las
camaras de comercio, Jas asociaciones de usuarios, algunas sociedades de economia mixta con capital estatal minoritario, etcetera59.
Por tratarse, como lo hemos dicho, de organismos a los que se les ha atribuido personalidad, "carecen de una entidad organica natural" para el cumplimiento de sus atribuciones. Raz6n esta que pace que se tengan que valer de personas fisicas -funcionarios- para que realicen las actividades imputables a ellos60.

Del sujeto activo del acto administrativo, yen raz6n de su personalidad, se deben predicar dos importantes elementos que lo caracterizan, otorgdndole sus especiales connotaciones de sujeto del derecho publico. Estos elementos son la competencia y la voluntad.

La competencia
Tratandose de la funci6n administrativa, la competencia de los 6rganos para proferir y ejecutar los actos administrativos, es sin6nimo de capacidad, en cuanto aquella es la aptitud que otorga la Constituci6n, la ley o el reglamento al ente administrativo, para que este manifieste y ejecute validamente su voluntad. Seiiala precisamente el profesor

59 Cfr., Gonzalez Rodriguez, Miguel. Derecho procesal administrative, Bogota, Ediciones Rosaristas, 1984, p. 6; Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, secci6n primera, sentencia de septiembre 24 de 1971, C.P. Humberto Murcia Ballen, Anales del Consejo de Estado, nums. 431132, tomo LXXXI, aro XLVII, Segundo semestre, p. 224; respecto del sujeto activo sostuvo la corporad6n que ellos podrian set: "Personas u 6rganos distintos de la administrad6n, si actuan en fund6n administrativa".
60. Gonzalez Perez, Jesus. El procedimiento..., op. cit., p. 191. El reclutamiento de personal adecuado para la eficacia de los organs administrativos ha Nevado a la doctrina a plantear la teoria del "The Right Man for the Right Place", consistente en que cada funcionario o clases de funcionarios deben ocupar el puesto o puestos de la organizaci6n mis adecuadosa la funci6n para quehansidoredutados. Vease, Carro Martinez, Alberto. "La organizaci6n de la administraci6n espaiiola y el articulo 35 dela Ley deProcedimiento Administrative", en Gonzalez Navarro, Francisco. El procedimiento administrativo espatlol en la doctrina cientifica, Madrid, Antologia de textos, 1958-1970, boletin oficia] del Estado; 1972, pp. 207 y 208.

72 Acto administrativo

brasileno Themistocles Brandao Cavalcanti, que "...la capacidad para la practica del acto administrativo, se traduce tambion en el derecho administrativo en terminos de competencia... sera asi capaz, la autoridad que tiene competencia para el ejercicio de un asunto, siendo en consecuencia nulo el acto proferido por aquella que no tenga competencia, por lo tanto que carezca de capacidad legal para la practica del acto... es por lo tanto capaz aquella autoridad que ha sido investida legalmente, para la prfictica de un acto o el ejercicio de una
funci6n..."60A.
La competencia se mide por la cantidad de poder depositado en un organ y su posibilidad de realizar el acto administrativo. Por tanto, no es absoluta; debe en todos los casos aparecer cierta y limitada, de
manera que facilite al funcionario su ejercicio y garantice al administrado la seguridad requerida para salvaguardar su vida, honra y bienes.
De lo anterior resulta facil inferir que las normas determinantes de la competencia, deben ser cronologicamente anteriores al acto administrativo que se pretenda ejecutar; de lo contrario, la legalidad del proceso administrativo, (debido proceso Art. 29 Constitucional) resultaria violentada, atropeltandose a los administrados, lo mismo al orden juridico institucional.
El acto administrativo es valido, cuando el organ que ejerce las funciones administrativas actua dentro de los linderos de la competencia asignada. La determinacion del grado de competencia que corresponde a cada organismo, como lo advertimos, corresponde al derecho positivo; sin embargo, existen importantes criterios doctrinales que permiten delimitar con precision el ambito del poder o la capacidad de actuacion de un ente administrativo: son los conocidos como los determinantes de la competencia en razon del grado, materia, territorio y tiempo6l. La primera determinante es

60A. Calvalcanti, Themistocles Brandao. Op.cit., supra rota No. 2. pp. 66 y 67. Fernandez de
Oliveira, Regis. Op.cit., supra nota No. 21A. p. 53.

61. Consejo de Estado, Sala plena de lo contencioso administrativo, auto de marzo 9 de 1971,
C.P. Lucrecio Jaramillo Velez, Anales del Consejo de Estado, ntims. 429430, tomo LXXX,

Concepto y elementos del acto administrativo 73

aquella que corresponde a un organo de la administracibn publica en razdn al lugar que ocupa dentro de la estructura de la administracitn; corresponde al grado jerSrquico administrativo de la autoridad. La
segunda determinante corresponde a la clase o tipo de funciones que
de acuerdo con las normal superiores o legales debe cumplir la entidad. La tercera se refiere al ambito espacial dentro del cual el organ administrativo puede ejercer las funciones que le corresponden.
La ultirna determinante corresponde a las oportunidades temporales
que tiene un organismo administrativo para proferir determinados
actos6lA.

La competencia reviste algunas otras caracteristicas especiales: tales como que debe ser expresa, irrenunciable, improrrogable, o indelegable. No puede ser negociable por la administraci8n. Es estricta, en cuanto emana del orden impuesto por el poder constituyente y legal61B.

Lo anterior nos permite concluir que la competencia, resulta connatural al principio de la legalidad -vease capitulo quinto- en materia del derecho administrativo, pues ella determina las obligaciones, derechos y facultades a los que la administracibn se encuentra invariablemente ligada y constituye el sendero o cauce del actuar administrativo.

primer semestre 1971, p. 367; dijo la corporaci6n: "1.Organo competente: El acto debe emanar de la administracidn, es decir, de un organ estatal que actde en funcidn administrativa, ademas, el 6rgano de ]a administraci6n debe actuar dentro del limite de su competencia". Consultese, asimismo, Escola, Hector Jorge. Op. cit., supra nota 31, pp. 44 y 83. "...La competencia de un drgano administrativo surge de la ley... se halla encuadrada y limitada por eras mismas normas legales... as improrrogable; no debe ser delegada o sustituida en favor de otro 6rgano administrativo distinto, sino cuando ]a misma ley autoriza... surge en raz6n del grado, de la materia, del territorio o del tiempo". Garcia Trevijano Fos, Jose Antonio. Tratado de derecho administrativo, Madrid, Editorial Revista de Derecho privado, tomo 1,1968, pp. 534 y ss.; clasifica este autor la competencia segun la materia, el lugar, el grado, el tiempo, la necesidad y la eventualidad, internidad o externidad, de la competencia personal, de la competencia conjunto o alternativa; de la competencia casuistica y generica y especial, exclusiva y excluyente, concurrente (tomo 11, pp. 386 y ss).
61A. Dromi, Jose Roberto. Derecho Administrativo; Op.cit.; supra nota No. 2; pp. 165 y ss.

61B. Dromi, Jose Roberto. Derecho Administrativo; Op.cit; supra nota No. 2; pp. 164 y 165.

74 Acto administrativo

No obstante esta aparente claridad, son muchas las dificultades practicas en cuanto a la competencia. Incluso son numerosos los problemas inter-administrativos para su defi.nicibn. De aqui que el legislador hubiere instituido en los Art. 33 y 88 del C. C. A., actuaciones administrativas y jurisdiccionales, a travt s de las cuales se pueden resolver conflictos de competencia entre autoridades administrativas.

La voluntad
Sobre el aspecto volitivo del acto administrativo, ya nos hemos referido extensamente en el presente capitulo, y to haremos igualmente en el tercero, al explicar los aspectos subjetivos en la formacibn del acto. Podemos anotar, no obstante, que su inclusion como elemento
del acto administrativo ha sido controvertida por algun sector de la
doctrina62. Sus teoricos detractores la consideran como un presupuesto obvio, sine qua non para la existencia del acto, mas no uno de sus elementos; "la voluntad es un proceso anterior al acto", agregan. En nuestro concepto, ubicandola logicamente donde debe estar y predicarse, es decir, en el organo administrativo, no nos queda miss que refutar la anterior tesis y considerar a la voluntad como uno de los principalisimos elementos del acto administrativo. Entendiendo siempre que se trata de la voluntad de la administraciOn y node quien ejerce la voceria del Estado. Los sujetos naturales son simples interpretes de la voluntadpotencial expuesta por el Constituyente en la norma positiva. Desde este punto de vista, propondria la siguiente tesis: lade una voluntad del interprete, persona natural, al servicio de la objetiva voluntad de la administracibn. La conjucion de las dos voluntades, permite identificar todo un proceso subjetivo de materializacidn de la voluntad efectiva de la administracibn.

Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es aquel sobre quien recae los efectos del acto y quien en consecuencia ve alteradas las relaciones juridicas que lo vinculaban

62. Cfr., entre otros, Gallo de Pompone, Celia E. "La voluntad en el acto administrativo", en Acto y procedimiento administrativo, Buenos Aires, Editorial Plus Ultra, 1975, p. 58; Escola, Hector Jorge. Op. cit., pp. 48 y 49.

Concepto y elementos del acto administrativo 75

con la administraci6n. Puede recaer este calificativo en una persona national o extranjera, natural o juridica, de derecho ptiblico o privado, incluso, en la misma administraci6n, tratandose de las relations interadministrativas.
Lo anterior, de ninguna manera implica que estemos aceptando una posible formaci6nbilateral del acto administrativo, negando de piano nuestra teoria del caracter estrictamente unilateral del acto administrativo. Simplemente estamos haciendo notar que la proyecci6n de la exteriorizaci6n del acto, recae necesariamente sobre un algo que identificamos precisamente como el sujeto pasivo6 .

Objeto del acto administrativo
El objeto consiste en todo aquello sobre lo que incide la voluntad y constituye un elemento determinado interiormente, en el llamado contenido del acto, pero materializado fuera de el. Se puede entender, asimismo, como el mundo juridico a modificarse o alterarse en la ejecuci6n del acto administrativo. El objeto esta constituido por todo aquello de que se ocupa el acto administrativo juridicamente. Como ilustra Tafur, el objeto es precisamente lo que se decide en el acto, es el contenido del acto que debe corresponder, en su materialidad, precisamente a la funci6n administrativa, no a otra naturaleza, bien
sea de otras funciones del Estado o de actividades propias de las
personas juridicas64. Con todo lo anterior, sin embargo, la doctrina

63 Se puede analizar profundamente este caracter unilateral del acto en Diez, Manuel Maria. Op. cit., supra nota 20, pp. 51 y 52; del mismo autor, "Notion conceptual...", Op. cit., supra nota 20, pp. 265-267; Acosto Romero, Miguel. Op. cit., supra nota 20, pp. 22 y ss.
64, Cfr., Tafur Galvis, Alvaro. "El concepto...", Op. cit., supra nota 20, p. 188; Cretella Junior, Jose. Op. cit., supra nota 1, p.182, e o efeito pritico que, na 6rbita administrativa, o sujeito pretende alcancar a traves de sua acao direta ou indireta e a propia substancia do ato, seu conteudo...". Cavalcanti, Themistocles Brandao. Op.cit. supra nota no. 2 "... el objeto es la cosa o hecho a ser prestado, es como deciamos, en propio contenido de la obligaci6n, el derecho creado por el acto administrativo... ." La doctrina italiana diferenciaentre objeto y contenido, mientras el primero consiste en la actividad o la cosa respecto de la cual se dispone juridicamente, el contenido es todo aquello que la administraci6n dispone, ordena, permite o certifica. Vease a este respecto, Guido Landi y Giuseppe Potenza. Op.cit, supra nota No. 2 pag. 224.

76 Acto administrativo

tradicionalmente ha diferenciado el objeto del Ilamado contenido del acto, considerando a este ultimo como un elemento aut6nomo65. En nuestro concepto, se trata de elementos complementarios, coadyuvantes y estrechamente vinculados. Mientras el primero consiste en el efecto que se persigue, el segundo seria la materia en la que se estructura el acto. Como se observa, esta distinci6nno hace m6s que resaltar aspectos de un mismo concepto: el del objeto del acto administrativo. El objeto debe ser lfcito, posible y existente.
Se infiere facilmente -no obstante la relaci6n y coordinaci6n existente entre todos los elementos del acto administrativo- que el objeto se halls intimamente ligado a la competencia que tiene atribuida el brgano administrativo; se relaciona con 6sta precisamente porque es la que determine el campo de acci6n de las autoridades; sobre lo que pueden v6lidamente ocuparse las autoridades66.

Motivo del acto administrativo

El motivo hace referencia a la comunmente conocida teoria de la causa, la cual, mss que un problema juridico, se convierte en una extensa discrepancia filos6fica. Sin embargo, para exponer una idea sobre ella, pod riamos entenderla como el m6vil o motivo determinante de la realizaci6n del acto administrativo.
En el anterior sentido, la maxima corporaci6n contencioso administrativa se ha pronunciado, sosteniendo, certeramente, que la administraci6n publica no puede actuar sin senderos orientadores que le permitan, con la claridad del derecho, proferir los actos administrativos. Debe observar el brgano competente las circunstancias de hecho y de derecho que correspondan al caso, distinguiendo de todas formas las actividades regladas, de las discrecionales, por cuanto en aqu6llas, las mentadas circunstancias

65 Cfr.. Sayaguez Laso, Enrique. Op. cit., supra nota, p. 444.

66 Consultese en este sentido, Caldera Delgado, Hugo. "El control de la desviaci6n de fin en
el acto administrativo", en Revista de Derecho, Concepci6n, num. 165, Universidad de Concepcion, enero-diciembre de 1977, p. 156.

Concepto y elementos del acto administrativo 77

estan por lo general determinadas de antemano por normas de obligatorio cumplimiento; mientras en estas, la administracion goza de un margen de acci6n para decidir.
Las circunstancias de hecho o de derecho, que provocan la emisibn de
un acto administrativo, constituyen la causa o motivo del acto
administrativo67.
Estudiar los motivos del acto, como senala Josserand, no es mas que "...penetrar hasta la esencia misma del Derecho,hasta la causaprofunda de los actos juridicos:...ya que los moviles no son otra cosa,...sino los resortes de la voluntad, la cual, a su vez da vida al Derecho..."68.

A diferencia de los motivos en las actividades de los particulares, en los organos publicos que actuan de acuerdo con expresas directivas, superiores o legales, los fundamentos de la actuacion de ostos no pueden ser otros que las circunstancias de hecho o de derecho que se
deriven precisamente de los asuntos de su competencia. Estas
circunstancias son las que deben estructurar la decision administrativa.

El uruguayo Alberto Ramon Leal prefiere referirse a este elemento como el de la "fundamentacion", en raz6n a que hay que darle al concepto "toda la amplitud que tiene en la realidad juridica, que va mAs ally de los llamados motivos... el alcance del concepto fundamentacion es arnplio y abarca, segue Caetano, los motivos en sentido muy amplio; 'las razones por las que el organo administrativo tomo cierta decision y pueden consistir en fundamentos de Derecho o en Hechos' "69,

67 Consejo de Estado, Sala plena de to contencioso administrativo, auto de marzo 9 de 1971,
C.P. Lucrecio Jaramillo Velez, Anales del Consejo de Estado, nums. 429-430, tomo LXXX, primer semestre 1971, p. 367. Antonio Carlos de ArSujo, Cintra: Motivo e motivacao do ato administrativo. Editora Revista dos Tribunals, Sao Paulo 1979.

68 Cfr., Josserwnd, Louis. Los moviles en Jos actos juridicos de derecho privado, Puebla, Mexico,
Editorial Jose M. Cajic3, 1946, p. 9; asimismo, pueden consultarse en la p5gina 19 ]as explicaciones que lace el autor a los m6viles en el derecho administrativo.

69 Cfr., Leal, Alberto Ramon. "La fundamentacidn del acto administrativo", Revista del Cole-
gio Mayor de Nuestra Senora del Rosario, BogotS, num. 522, mayo-julio de 1983, pp. 7 y 8.

78 Acto administrativo

El Derecho Positivo colombiano, obliga a la motivacion del acto, sea Este reglado o discrecional. En este ultimo caso, porque se parte de la idea de que lo discrecional, debe necesariamente tener una base legal. Dentro de la primera clase de actos, es decir, los reglados, la motivacion puede ser simplemente formal o indicativa de la fuente que da origen a la actuaci6n; o sustancial, cuando se indica de manera sumaria, las relaciones y justificaciones entre las normas que rigen el acto y las razones focticas que llevan a su expedici6n. Esto es, porque hay actos, sobre todo los de caracter general, cuya raz6n esto dada generalmente por el simple ejercicio de una norma de competencia. En otras oportunidades, por el contrario, se esta determinando o controvir-tiendo derechos subjetivos, por esta raz6n su motivacion debe ser esencialmente enunciativa de los argumentos utilizados por la
administracibn.
En el anterior sentido se pronuncia el Art. 35 del C. C. A., cuando indica que "...habi6ndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones y conbase en las pruebas a informes disponibles, se tomara la decision que sera motivada al menos en forma sumaria, siafectaaparticulares. Enladecisi6nseresolverontodaslascuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el tramite...".

Tratandose de los actos discrecionales, el Art. 36 del mismo Codigo, en la creencia de que la discrecionalidad no puede ser sinonimo de arbitrariedad, o ilegalidad, obliga a expresar ]as razones de su expedici6n. La disposici6n indica to siguiente: "... En la medida en que el contenido de una decision, de carocter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa...".

Finalidad del acto administrativo

Todo acto administrativo debe perseguir un fin determinado, to que implica que, al dictarse, debe procurar hacerse con la orientaci6n indicada para lograr el fin propuesto; esta orientaci6n se alcanza en la medida que se observen una serie de reglas que el Consejo de Estado, siguiendo la doctrina tradicional, ha expuesto de la siguiente manera:

Concepto y elementos del acto administrativo 79

a) El agente administrativo no puede perseguir sino un fin de interes general, b) El agente publico no debe seguiruna finalidad en oposici6n a la ley, c) No basta que el fin perseguido sea licito y de inter6s general, sino que es necesario, ademas, que entre en la competencia del agente que realiza el acto, d) Pero siendo aun licito el fin, de inter6s publico, y dentro de la competencia del agente, no puede perseguirse sino por medio de actos que la ley ha establecido al efecto70.

La actividad de la administraci6n es eminentemente teol6gica. Esta
caracteristica se observa en el elemento conocido doctrinalmente como la "finalidad del acto". Si en el objeto encontramos el contenido sobre el que actua la administraci6n; en los motivos, los antecedentes de hecho o de derecho que estimulan la actuaci6n de las autoridades; en el fin, encontramos las metas que debe lograr la administraci6n publica con su actividad. Estas metas no pueden ser otras que la
satisfacci6n de los intereses publicos.
En efecto, senala Escola: "los 6rganos de la administraci6n deben cumplir sus actividades procurando alcanzar ciertos objetivos que, cualesquiera que sean, siempre habran de estar de acuerdo con el inter6s p6blico..."71.
Este elemento finalistico del acto administrativo, encuentra sus bases en el texto mismo de la Constituci6n, cuando le indica a los servidores publicos y a quienes ejercitan sus funciones, que las actuaciones y decisiones estatales deben estar regidas por el inter6s general, respecto del estrictamente personal y que en la materializaci6n de sus competencias, el Estado tiene un sendero prefijado de beneficio comun. Los arts. 2,123 Inc. 2 y 209 Constitucionales, enmarcan esta relaci6n sistematica.
El articulo 123 Inc. 2, nos ensena que los "...servidores publicos, estan al servicio del Estado y de la comunidad...". El 209, por su parte, senala

70. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, seccibn segunda, sentencia de
noviembre 25 de 1971, C.P. Eduardo Aguilar Velez, Anales del Consejo deEstado, mums.
431-432, tomo LXXXI, segundo semestre de 1971, p. 130.
n Cfr., Escola, Hector Jorge. Op. cit., supra nota 31, p. 55.

80 Acto administrativo

como uno de los principios rectores de la funcion administrativa, el del "... interns general...". El Art. 2o. Constitucional, comprendiendo todo lo anterior, va mucho mas MIS y define con precision el ambito teleologico del Estado, determinando las pautas y conceptos que deben ordenar cualquier decision publica: "...son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover is prosperidad general, y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucion; facilitar la participacion de todos en las decisions que los afectan y en la vida economica, politica, administrativa y cultural de la nacion; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial, y asegurar la convivencia pacifica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la republica estaninstituidas para proteger a todaslas personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demas derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares...".

Formalidades del acto administrativo
La doctrina y la jurisprudencia, tradicionalmente han venido distinguiendo los conceptos de procedimiento, forma y formalidad. Mediante el primero entienden las de vias de produccion del acto administrativo, las cuales estarian integradas por el conjunto de tramites legales para ilegar al producto final -acto-. Con el segundo concepto distinguen el modo o manera en que la voluntad se manifiesta para dar vida al acto administrativo. Y, con el tercero, definen el conjunto de requisitos que han de observarse para dictar el acto: requisitos que pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores
al acto administrativo.
Como se observa, los tres fenomenos descritos, independientemente, caracterizan aspectos dificilmente separables; pero que en conjunto, en nuestro concepto, integran el procedimiento de la actuacion administrativa, que en si no es mas que el compendio de formas y formalidades para legar al acto administrativo72.

72. Confrontese, entre otros, a Lopez-Nieto y Mallo Francisco. Op. cit., supra nota 37, p. 207, y Consejo de Estado, Sala plena de to contencioso administrativo, autodemarzo9 de 1971,

Concepto y elementos del acto administrativo 81

Tradicionalmente y tal como se expresard en su oportunidad, las formalidades han sido clasificadas en sustanciales y meramente accidentales. Las primeras, son aquellas que de estructurarse, vician el acto administrativo. Las segundas, son aquellas que no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto.
Tratandose de las formalidades, o procedirniento administrativo, la doctrina nos ensena su caracter de no estrictamente rituado, en contradiccion a los procedimientos tipicamente jurisdiccionales. El procedimiento administrativo es flexible; indica al funcionario que lo impulsa, que simplemente garantice los extremos del debido proceso, sin exigir etapas o periodos predeterminados, en materia probatoria ni formalidades excesivasnA.

El merito en el acto administrativo

Al igual que la finalidad del acto, el elemento del merito es
esencialmente subjetivo, no confundible con aquel, ni mucho menos con el motivo del acto, aunque de este comparte su caracter de razonador, pero insisto, es subjetivo, en cuanto determinador de la
oportunidad para la expedicion del acto. Su grado de subjetividad
nos resulta tan profundo y amplio, que trasciende el dmbito de to estrictamente legal y se situa, en muchos casos, en el campo de los juicios politicos.
Escola senala que el merito se refiere a la oportunidad o conveniencia en la expedicion del acto administrativo. Conveniencia que esta en intima relacion con los fines del Estado, pues obliga a quien expresa la voluntad del mismo, a expresarla cuando se requiere verdadera y ciertamente, para cumplir los cometidos de este. Implica todo un juicio de valoracion por quien ejerce funciones administrativas para

C.P. Lucrecio Jaramillo Velez, Anales del Consejo de Estado, n6ms. 429430, tomo LXXX, primer semestre de 1971, p. 367, quienes hacen las diferencias anotadas como si ellas implicaran separadamente aspectos importantes Para efectos de la eficacia o validez del
acto.
72A. Escola, Hector Jorge. TratadoGeneraldePmcedimientoAdministratiuo,2da.edicidn,ediciones
Depalma. Buenos Aires, 1981, p. 152.

82 Acto administrativo

que los actos expedidos sean realmente beneficiosos. "...el examen del m6rito del acto tiene, actualmente, gran imp ortancia pri ctica, pues no basta, como se ha dicho, que los actos administrativos se ajusten en su integridad a la Ley, sino que es imp rescindible que sean adecuados en su m6rito, estando en el inter6s y en el derecho de todos exigir que se d6 efectivamente esa condici6n... "72B.
En Derecho colombiano, es factible sostener que los actos administrativos Ilevan el m6rito como uno de sus elementos. Resulta imposible concebir un acto en el cual el sujeto actor no hubiere evaluado la conveniencia u oportunidad del mismo. Se trata de un esfuerzo que Ileva implicita toda decisi6n de la administraci6n. Lo que si resulta claro en nuestro ordenamiento es que este elemento no genera vicios en la legalidad del acto. Al contrario de lo que ocurre en otras legislaciones, en nuestro medio puede generar controles politicos o administrativos, pero de ninguna manera contenciosos administrativos. Si confrontamos las causales de nulidad establecidas en el Art. 84, del C6digo Contencioso Administrativo, ninguna causal nos permitiria tipificar la violaci6n al m6rito como causal de nulidad del acto administrativo. Su desconocimiento podria implicar responsabilidad personal para el agente productor del acto, pero no alteraci6n de la legalidad del mismo.
Acorde con lo anterior, el ordenamiento positivo otorga importantes instrumentos pars evaluar y eventualmente, controlar administrativamente el m6rito de los actos. Los Arts. 267 y 344 Constitucionales, otorgan a las Contralorfas y a las oficinas de Planeaci6n, la evaluaci6n de is gesti6n de la administraci6n. Se trata nada menos que el anSlisis de la oportunidad de las decisions pl blicas, lo cual no es otra cosa que el m6rito de los actos administrativos expedidos. For otra parte, el Art. 69 numeral 2 del C6digo Contencioso Administrativo, permite extinguir los efectos juridicos de los actos administrativos por razones de oportunidad o m6rito: El acto podra ser revocado cuando, "...no est6n conformer con el inter6s publico o social o atenten contra 61...". No se trata de un

72B. Escola, Hector Jorge. Op. cit., supra nota No. 72 A. p. 143.

Concepto y elementos del acto administrativo 83

juicio propiamente la legalidad del acto, sino de la revocatoria por razones de conveniencia, evaluada por la administracibn productora de la decision. Igual sucede tratandose de las objeciones de los Alcaldes sobre los proyectos de acuerdos de los Concejos o a los gobernadores sobre los proyectos de ordenanza de las Asambleas. La Constitucion permite que estos funcionarios por razones de oportunidad o conveniencia, objeten los acuerdos y ordenanzas. (Arts. 305. numeral 9 y 315 numeral 6 respectivamente).

Para algunos autores el merito se confunde en algunos casos con la causa yen otros con la finalidad del acto. Para otros autores, considerar el merito como elemento del acto, implicaria negar el principio de la legalidad y someter a los funcionarios administrativos, a analisis y evaluaciones independientes de Jos cauces juridico-positivos.

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